专利案例精要015-先用权抗辩的成立条件及主体要求
发布时间：2021.05.08 北京市查看：1066 评论：0
导读：在专利侵权案件中，先用权抗辩属于相对不太常见的抗辩事由。在利用先用权抗辩时，需要提供哪些证据？需要达到什么样的证据标准？先用权抗辩是否只能由制造者主张？最高人民法院的第（2015）民申字第1255号就这些问题给出了启示。
最高人民法院在该判例中明确（黑色字体为最高人民法院判决原文，蓝色字体为解读。您可以详细研读黑色字体，以了解最高人民法院判决的原意，您也可以快速浏览蓝色字体，可以快速了解相关问题的认定思路）：
本院认为，本案的争议焦点在于：（一）涉案被诉侵权防火卷帘帘面是否系案外人深圳蓝盾公司制造。（二）蓝盾北京分公司、蓝盾创展公司提出的先用权抗辩是否成立。
（一）关于涉案被诉侵权防火卷帘帘面是否系案外人深圳蓝盾公司制造的问题。
英特莱公司主张被诉侵权产品的帘面均来自青岛美康特种防护制品有限公司及北京宾辰工贸有限公司等案外人，不是深圳蓝盾公司“制造”的，深圳蓝盾公司不应当享有先用权。根据审查查明的事实，专利权人英特莱公司在一审庭审主张以涉案专利“防火隔热卷帘用耐火纤维复合卷帘及其应用”权利要求1作为涉案专利权的保护范围。该权利要求1记载的内容为，“一种防火隔热卷帘耐火纤维复合帘面，其中所说的帘面由多层耐火纤维制品复合缝制而成，其特征在于所说的帘面包括中间植有增强用耐高温的不锈钢丝或不锈钢丝绳的耐火纤维毯夹芯，由耐火纤维纱线织成的用于两面固定该夹芯的耐火纤维布以及位于其中的金属铝箔层。”涉案专利请求保护的是具有权利要求1限定的层数以及排列方式的防火隔热卷帘耐火纤维复合帘面。本案中，被诉侵权的防火隔热卷帘的帘面是由多层耐火纤维制品复合缝制而成，虽然铭牌上标注的制造者是蓝盾北京分公司和蓝盾创展公司，但蓝盾北京分公司与蓝盾创展公司在诉讼中提交的被诉侵权产品相关合同、运输单据、出库单、入库单等证据，可以证明深圳蓝盾公司向案外人等购买帘面原材料后，将各层耐火纤维布、耐火纤维毯夹芯按对应层级摆放、埋入钢丝绳进行缝制形成防火卷帘的帘面。尽管英特莱公司主张蓝盾北京分公司、蓝盾创展公司与案外人深圳蓝盾公司为关联企业，但其未提出充分证据证明涉案被诉侵权产品中的帘面系蓝盾北京分公司与蓝盾创展公司自行制造。二审认定被诉侵权产品系深圳蓝盾公司制造的事实，并无不当。
解读：以原告主张的权利要求的保护范围为基础，确定先用权指向的产品对象或范围及制造者。
（二）关于蓝盾北京分公司与蓝盾创展公司提出的先用权抗辩是否成立。
本案中，蓝盾北京分公司与蓝盾创展公司认可被诉侵权防火卷帘产品已经落入英特莱公司涉案专利权保护范围，但主张深圳蓝盾公司在涉案专利申请日前已经制造了相同产品，并仅在原有范围内继续制造，据此提出深圳蓝盾公司享有先用权。根据《中华人民共和国专利法》第六十九条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十五条规定，判断先用权抗辩是否成立应当考察以下四个条件：先用权人是否在专利申请日前已经制造出相关产品、相关产品是否属于相同产品、先用技术是否系先用权人自行研发或以其他合法手段获得、先用权人是否在原有范围内继续制造。
解读：先用权抗辩是否成立，主要考察四个方面的内容：即先用权人是否在专利申请日前已经制造出相关产品、相关产品是否属于相同产品、先用技术是否系先用权人自行研发或以其他合法手段获得、先用权人是否在原有范围内继续制造。
1．广东省公安厅消防局出具的关于深圳蓝盾公司申请事项的回函及北京市第二中级人民法院调查函的书面答复能否被采信。
《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十七条第一项规定，国家机关、社会团体依职权制作的公文书证的证明力一般大于其他书证。广东省公安厅消防局作为国家机关出具的公文，国家固定灭火系统检测中心作为我国检测防火卷帘门的权威机构出具的检测报告，均具有较大的可信性。英特莱公司虽然不认可广东省公安厅消防局2014年1月10日出具的“关于北京市第二中级人民法院调查函的答复”及国家固定灭火系统检测中心出具的检测报告，但其并未提供有效反证，对于英特莱公司的相关主张，本院不予支持。
2．关于深圳蓝盾公司在涉案专利申请日之前是否已经制造出相关产品的问题。
广东省公安厅消防局于2014年1月10日出具“关于北京市第二中级人民法院调查函的答复”，对一审法院提出的两次封样过程是否针对同一样品的调查问题进行了意见回复，确认广东省公安厅消防局于1999年12月30日和2001年2月19日两次出具的《消防产品检测委托书》中记载的“无机复合布质防火卷帘”产品样品之间具有同一性。涉案专利申请日为2000年4月28日，被诉侵权的防火卷帘产品的生产时间早于涉案专利申请日，故可以认定深圳蓝盾公司在涉案专利申请日之前已经制造出了相关的防火卷帘产品。
3．关于相关产品是否属于相同产品的问题。
根据深圳蓝盾公司提交给国家固定灭火系统检测中心的涉案企业标准和涉案检验报告的附图等证据看，深圳蓝盾公司制造并送检的防火卷帘产品的帘面由耐火防火布、硅酸铝棉、耐火纤维毡、铝箔涂层和耐火防火布缝制而成，除不能清楚体现不锈钢丝绳所处的具体 位置外，上述产品具备涉案专利权利要求1的全部必要技术特征。英特莱公司主张深圳蓝盾公司制造并送检的防火卷帘产品的帘面中缺少钢丝绳这一必要技术特征，不属于相同产品，但深圳蓝盾公司提交给国家固定灭火系统检测中心的企业标准（Q／LD003-2001）第5.3.2条载明“帘面中间应根据计算设计一定数量符合GB8918规定的钢丝绳，以承受卷帘纵向的拉力”。本案中，检验报告（NO.2001-0439）系依据上述企业标准进行检验后所作，在检验报告第1页中明确记载检测项目包括第5.3条，检验报告第2页第5栏中明确记载对检验报告的第5.3.2条项目进行检验，其检验结果为“符合标准要求”，而且，从检验报告第6页所显示的试验结束后卷帘回卷情况来看，在经过燃烧性能检验后帘布还可以完全卷起，表明帘面中应当有钢丝绳，否则燃烧后的帘布不可能卷起。同时，从一审法院的调查笔录看，国家固定灭火系统检测中心检测部工作人员证实，深圳蓝盾公司制造并送检的防火卷帘产品中应当有钢丝绳。此外，从涉案专利文件中可以看出，在帘面中加入不锈钢丝绳是为了起到产品的增强作用，而不锈钢丝绳的所处位置既不会妨碍技术功能的实现，也不会对技术效果带来影响，放置钢丝绳的不同位置，属于以基本相同的手段，实现基本相同的功能，达到基本相同的效果，并且本领域的普通技术人员无需经过创造性劳动就能够联想到的与涉案专利所记载的技术特征等同的特征。《中华人民共和国专利法》第六十九条规定的相同产品是指具有与涉案专利相同或等同的技术特征的产品。因此，一、二审法院认定深圳蓝盾公司提交给国家固定灭火系统检验中心检验的防火卷帘产品帘面与涉案专利属于相同产品具有事实依据。
解读：在先用权抗辩中，除了适用“相同”的比对标准外，“等同”规则下的产品也属于先用权的可以适用的对象。
4．关于是否做好了必要准备的问题。
关于是否做好必要的制备。蓝盾北京分公司和蓝盾创展公司提交了深圳蓝盾公司研发与涉案专利相同的防火卷帘产品的设计可行性报告、计划书、任务书、研制报告书、设计总结、相关研发会议纪要和技术人员的证人证言以及案外人提供研发产品原材料的证明。国家建设 部1999年发布的《中华人民共和国国家标准高层民用建筑设计防火规范GB50045-951999年局部修订条文》对防火卷帘应采用背火面温升作为耐火极限判定条件的规定，是各防火卷帘生产企业据此进行研发的背景。蓝盾北京分公司和蓝盾创展公司提供了深圳蓝盾公司研发与涉案专利相同的防火卷帘产品的设计可行性报告、计划书、任务书、研制报告书、设计总结、相关研发会议纪要和技术人员的证人证言以及案外人提供研发产品原材料的证明，可以证明被诉侵权产品系深圳蓝盾公司自行研发。英特莱公司不认可上述证据的真实性，但在已确认国家建设 部相关规范的修订导致全行业开展新产品研发和深圳蓝盾公司于涉案专利申请日前已生产出相关产品这两项事实的前提下，蓝盾北京分公司和蓝盾创展公司关于深圳蓝盾公司自行研发的上述证据内容之间彼此印证，形成了较为完整的证据链，可以认定深圳蓝盾公司在涉案专利申请日前为实施涉案专利做好了制造的必要准备。一、二审法院认定在涉案专利申请日前深圳蓝盾公司自行完成研发被诉侵权产品使用的技术，并无不当。
解读：在使用先用权进行抗辩时，所涉及的证据大多已经过去了不少时日，且均为被告一方内部形成且缺少外部佐证，因此如果要证明在专利申请日前已经做好了相关生产、制造准备，则对证据方面的要求会非常高。形成证据链才能佐证相关问题。这也对很多企业的经营性或研发活动的档案管理提出了很高的要求。特别是在某些情况下，业者故意将现有技术（存在于已经面市销售多年的设备产品）申请为专利的情况下，保留好公司日常经营过程中形成的文件，在关键时刻会发挥作用。
5．关于是否在原有范围内继续制造的问题。
根据审查查明的事实，深永信评报字（2014）第129号《关于深圳市蓝盾实业有限公司委托的机器设备资产评估报告书》中的资产清查评估明细表与《设备等固定资产明细表》《工具盘点表》中采购的设备相互印证，作为深圳蓝盾公司改制前的深圳市宝安区蓝盾消防器材厂，在1998年购置了缝纫机、切割机等设备。深圳市宝安区蓝盾消防器材厂的《设备等固定资产明细表》《工具盘点表》、深永信评报字（2014）第129号《关于深圳市蓝盾实业有限公司委托的机器设备资产评估报告书》，以及深圳市宝安区蓝盾消防器材厂1999年度签订的47份合同总金额为2078万元的防火门制造、安装合同，以及15份卷帘项目合同、1999年9月相关工资表及员工工资单，亦可证明深圳蓝盾公司在涉案专利申请日前生产钢质防火卷帘门时已经具备一定的生产规模和生产能力。深圳蓝盾公司在1999年前制造防火卷帘和钢质、木质门窗产品的产值较高，用工人员较多，产品销售区域较广。在1999年国家建设 部出台新的防火规范促使各企业研发新产品的大背景下，新型的布质防火卷帘将替代传统的钢质防火卷帘成为防火卷帘产品的主要样态，在相关产品通过检验后，深圳蓝盾公司利用已有的缝纫机、切割机等设备和人力投入制造涉案布质防火卷帘，符合市场生产规律。一、二审法院认定深圳蓝盾公司制造涉案被诉侵权产品是在原有范围内继续制造具有事实和法律依据。
6.主张先用权的主体资格问题。
本案中，制造商享有先用权，但制造商并非本案被告，提出抗辩的是制造商的交易对象、被诉侵权产品的销售商，在销售商提出合法来源，并就其提交的证据审查后能够认定制造商先用权成立的情况下，如果简单地要求追加制造商为当事人或者驳回销售商的抗辩，一方面会增加当事人诉累，另一方面也与享有先用权的制造商生产的产品可以合法流通相违背。本案中，被诉的侵权产品销售商可以主张制造商享有先用权。
解读：在提出合法来源抗辩的情况下，销售商也可以主张制造商所享有的先用权。
作者介绍：
房平木律师毕业于郑州大学电子信息工程专业，同时具有专利代理师和律师执业资格。目前系南京知识（苏州）律师事务所负责人，擅长知识产权诉讼和非诉业务。
大学毕业后曾从事过2年技术研发工作，自2006年开始专职知识产权相关工作。曾获昆山市司法行政系统先进个人荣誉称号，曾任昆山市律师协会知识产权与信息网络法律专业委员会副主任，昆山市知识产权保护协会首批特聘讲师。
房律师服务过的公司或客户包括TPK（台湾上市公司）、Matic(神达集团)、ABB、3M、Visionox(维信诺光电科技)、DEW***（上海鼎为通信）、上海益麦电磁等。房律师代理过多起疑难、复杂的专利、商标、版权、商业秘密、反不正当纠纷案件。
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本院认为，本案的争议焦点在于：（一）涉案被诉侵权防火卷帘帘面是否系案外人深圳蓝盾公司制造。（二）蓝盾北京分公司、蓝盾创展公司提出的先用权抗辩是否成立。
（一）关于涉案被诉侵权防火卷帘帘面是否系案外人深圳蓝盾公司制造的问题。
英特莱公司主张被诉侵权产品的帘面均来自青岛美康特种防护制品有限公司及北京宾辰工贸有限公司等案外人，不是深圳蓝盾公司“制造”的，深圳蓝盾公司不应当享有先用权。根据审查查明的事实，专利权人英特莱公司在一审庭审主张以涉案专利“防火隔热卷帘用耐火纤维复合卷帘及其应用”权利要求1作为涉案专利权的保护范围。该权利要求1记载的内容为，“一种防火隔热卷帘耐火纤维复合帘面，其中所说的帘面由多层耐火纤维制品复合缝制而成，其特征在于所说的帘面包括中间植有增强用耐高温的不锈钢丝或不锈钢丝绳的耐火纤维毯夹芯，由耐火纤维纱线织成的用于两面固定该夹芯的耐火纤维布以及位于其中的金属铝箔层。”涉案专利请求保护的是具有权利要求1限定的层数以及排列方式的防火隔热卷帘耐火纤维复合帘面。本案中，被诉侵权的防火隔热卷帘的帘面是由多层耐火纤维制品复合缝制而成，虽然铭牌上标注的制造者是蓝盾北京分公司和蓝盾创展公司，但蓝盾北京分公司与蓝盾创展公司在诉讼中提交的被诉侵权产品相关合同、运输单据、出库单、入库单等证据，可以证明深圳蓝盾公司向案外人等购买帘面原材料后，将各层耐火纤维布、耐火纤维毯夹芯按对应层级摆放、埋入钢丝绳进行缝制形成防火卷帘的帘面。尽管英特莱公司主张蓝盾北京分公司、蓝盾创展公司与案外人深圳蓝盾公司为关联企业，但其未提出充分证据证明涉案被诉侵权产品中的帘面系蓝盾北京分公司与蓝盾创展公司自行制造。二审认定被诉侵权产品系深圳蓝盾公司制造的事实，并无不当。
解读：以原告主张的权利要求的保护范围为基础，确定先用权指向的产品对象或范围及制造者。
（二）关于蓝盾北京分公司与蓝盾创展公司提出的先用权抗辩是否成立。
本案中，蓝盾北京分公司与蓝盾创展公司认可被诉侵权防火卷帘产品已经落入英特莱公司涉案专利权保护范围，但主张深圳蓝盾公司在涉案专利申请日前已经制造了相同产品，并仅在原有范围内继续制造，据此提出深圳蓝盾公司享有先用权。根据《中华人民共和国专利法》第六十九条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十五条规定，判断先用权抗辩是否成立应当考察以下四个条件：先用权人是否在专利申请日前已经制造出相关产品、相关产品是否属于相同产品、先用技术是否系先用权人自行研发或以其他合法手段获得、先用权人是否在原有范围内继续制造。
解读：先用权抗辩是否成立，主要考察四个方面的内容：即先用权人是否在专利申请日前已经制造出相关产品、相关产品是否属于相同产品、先用技术是否系先用权人自行研发或以其他合法手段获得、先用权人是否在原有范围内继续制造。
1．广东省公安厅消防局出具的关于深圳蓝盾公司申请事项的回函及北京市第二中级人民法院调查函的书面答复能否被采信。
《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十七条第一项规定，国家机关、社会团体依职权制作的公文书证的证明力一般大于其他书证。广东省公安厅消防局作为国家机关出具的公文，国家固定灭火系统检测中心作为我国检测防火卷帘门的权威机构出具的检测报告，均具有较大的可信性。英特莱公司虽然不认可广东省公安厅消防局2014年1月10日出具的“关于北京市第二中级人民法院调查函的答复”及国家固定灭火系统检测中心出具的检测报告，但其并未提供有效反证，对于英特莱公司的相关主张，本院不予支持。
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3．关于相关产品是否属于相同产品的问题。
根据深圳蓝盾公司提交给国家固定灭火系统检测中心的涉案企业标准和涉案检验报告的附图等证据看，深圳蓝盾公司制造并送检的防火卷帘产品的帘面由耐火防火布、硅酸铝棉、耐火纤维毡、铝箔涂层和耐火防火布缝制而成，除不能清楚体现不锈钢丝绳所处的具体 位置外，上述产品具备涉案专利权利要求1的全部必要技术特征。英特莱公司主张深圳蓝盾公司制造并送检的防火卷帘产品的帘面中缺少钢丝绳这一必要技术特征，不属于相同产品，但深圳蓝盾公司提交给国家固定灭火系统检测中心的企业标准（Q／LD003-2001）第5.3.2条载明“帘面中间应根据计算设计一定数量符合GB8918规定的钢丝绳，以承受卷帘纵向的拉力”。本案中，检验报告（NO.2001-0439）系依据上述企业标准进行检验后所作，在检验报告第1页中明确记载检测项目包括第5.3条，检验报告第2页第5栏中明确记载对检验报告的第5.3.2条项目进行检验，其检验结果为“符合标准要求”，而且，从检验报告第6页所显示的试验结束后卷帘回卷情况来看，在经过燃烧性能检验后帘布还可以完全卷起，表明帘面中应当有钢丝绳，否则燃烧后的帘布不可能卷起。同时，从一审法院的调查笔录看，国家固定灭火系统检测中心检测部工作人员证实，深圳蓝盾公司制造并送检的防火卷帘产品中应当有钢丝绳。此外，从涉案专利文件中可以看出，在帘面中加入不锈钢丝绳是为了起到产品的增强作用，而不锈钢丝绳的所处位置既不会妨碍技术功能的实现，也不会对技术效果带来影响，放置钢丝绳的不同位置，属于以基本相同的手段，实现基本相同的功能，达到基本相同的效果，并且本领域的普通技术人员无需经过创造性劳动就能够联想到的与涉案专利所记载的技术特征等同的特征。《中华人民共和国专利法》第六十九条规定的相同产品是指具有与涉案专利相同或等同的技术特征的产品。因此，一、二审法院认定深圳蓝盾公司提交给国家固定灭火系统检验中心检验的防火卷帘产品帘面与涉案专利属于相同产品具有事实依据。
解读：在先用权抗辩中，除了适用“相同”的比对标准外，“等同”规则下的产品也属于先用权的可以适用的对象。
4．关于是否做好了必要准备的问题。
关于是否做好必要的制备。蓝盾北京分公司和蓝盾创展公司提交了深圳蓝盾公司研发与涉案专利相同的防火卷帘产品的设计可行性报告、计划书、任务书、研制报告书、设计总结、相关研发会议纪要和技术人员的证人证言以及案外人提供研发产品原材料的证明。国家建设 部1999年发布的《中华人民共和国国家标准高层民用建筑设计防火规范GB50045-951999年局部修订条文》对防火卷帘应采用背火面温升作为耐火极限判定条件的规定，是各防火卷帘生产企业据此进行研发的背景。蓝盾北京分公司和蓝盾创展公司提供了深圳蓝盾公司研发与涉案专利相同的防火卷帘产品的设计可行性报告、计划书、任务书、研制报告书、设计总结、相关研发会议纪要和技术人员的证人证言以及案外人提供研发产品原材料的证明，可以证明被诉侵权产品系深圳蓝盾公司自行研发。英特莱公司不认可上述证据的真实性，但在已确认国家建设 部相关规范的修订导致全行业开展新产品研发和深圳蓝盾公司于涉案专利申请日前已生产出相关产品这两项事实的前提下，蓝盾北京分公司和蓝盾创展公司关于深圳蓝盾公司自行研发的上述证据内容之间彼此印证，形成了较为完整的证据链，可以认定深圳蓝盾公司在涉案专利申请日前为实施涉案专利做好了制造的必要准备。一、二审法院认定在涉案专利申请日前深圳蓝盾公司自行完成研发被诉侵权产品使用的技术，并无不当。
解读：在使用先用权进行抗辩时，所涉及的证据大多已经过去了不少时日，且均为被告一方内部形成且缺少外部佐证，因此如果要证明在专利申请日前已经做好了相关生产、制造准备，则对证据方面的要求会非常高。形成证据链才能佐证相关问题。这也对很多企业的经营性或研发活动的档案管理提出了很高的要求。特别是在某些情况下，业者故意将现有技术（存在于已经面市销售多年的设备产品）申请为专利的情况下，保留好公司日常经营过程中形成的文件，在关键时刻会发挥作用。
5．关于是否在原有范围内继续制造的问题。
根据审查查明的事实，深永信评报字（2014）第129号《关于深圳市蓝盾实业有限公司委托的机器设备资产评估报告书》中的资产清查评估明细表与《设备等固定资产明细表》《工具盘点表》中采购的设备相互印证，作为深圳蓝盾公司改制前的深圳市宝安区蓝盾消防器材厂，在1998年购置了缝纫机、切割机等设备。深圳市宝安区蓝盾消防器材厂的《设备等固定资产明细表》《工具盘点表》、深永信评报字（2014）第129号《关于深圳市蓝盾实业有限公司委托的机器设备资产评估报告书》，以及深圳市宝安区蓝盾消防器材厂1999年度签订的47份合同总金额为2078万元的防火门制造、安装合同，以及15份卷帘项目合同、1999年9月相关工资表及员工工资单，亦可证明深圳蓝盾公司在涉案专利申请日前生产钢质防火卷帘门时已经具备一定的生产规模和生产能力。深圳蓝盾公司在1999年前制造防火卷帘和钢质、木质门窗产品的产值较高，用工人员较多，产品销售区域较广。在1999年国家建设 部出台新的防火规范促使各企业研发新产品的大背景下，新型的布质防火卷帘将替代传统的钢质防火卷帘成为防火卷帘产品的主要样态，在相关产品通过检验后，深圳蓝盾公司利用已有的缝纫机、切割机等设备和人力投入制造涉案布质防火卷帘，符合市场生产规律。一、二审法院认定深圳蓝盾公司制造涉案被诉侵权产品是在原有范围内继续制造具有事实和法律依据。
6.主张先用权的主体资格问题。
本案中，制造商享有先用权，但制造商并非本案被告，提出抗辩的是制造商的交易对象、被诉侵权产品的销售商，在销售商提出合法来源，并就其提交的证据审查后能够认定制造商先用权成立的情况下，如果简单地要求追加制造商为当事人或者驳回销售商的抗辩，一方面会增加当事人诉累，另一方面也与享有先用权的制造商生产的产品可以合法流通相违背。本案中，被诉的侵权产品销售商可以主张制造商享有先用权。
解读：在提出合法来源抗辩的情况下，销售商也可以主张制造商所享有的先用权。
作者介绍：
房平木律师毕业于郑州大学电子信息工程专业，同时具有专利代理师和律师执业资格。目前系南京知识（苏州）律师事务所负责人，擅长知识产权诉讼和非诉业务。
大学毕业后曾从事过2年技术研发工作，自2006年开始专职知识产权相关工作。曾获昆山市司法行政系统先进个人荣誉称号，曾任昆山市律师协会知识产权与信息网络法律专业委员会副主任，昆山市知识产权保护协会首批特聘讲师。
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