杨敏锋：侵权赔偿，多收三五斗并不容易

在知识产权侵权案件中，权利人的主要诉讼请求除“停止侵权”外，就是“赔偿损失”。在本案中，迈图公司在起诉时主张的赔偿金额高达1120万元。当然，按照目前北京的房价，这个金额也就够在中心城区繁华地段买个100平米的房子。
值得强调的是，在知识产权案件中，赔偿金额的确定一直属于疑难问题。因为知识产权的客体是创造物而非种类物，其价值不能用社会必要劳动时间来衡量。知识产权价值的实现及其大小，是众多市场因素相互交织影响的结果，并可能随着时间的变化而波动。“对损害或损害额的证明度难易的认定从来就不是一个单纯的事实问题，而是一个需要融入法官价值判断与规范评价的过程。”[1]

为避免损害赔偿的不确定性，《专利法》和《商标法》都对损害赔偿的数额进行明确规定，大致都按照“实际损失”“侵权人的获利”“合理的许可费”以及“法定赔偿”的顺序来计算。《著作权法》除没有规定参照许可费计算外，同样是遵循前述思路。需要强调的是，虽然法律明确规定了赔偿计算的顺序，但在实务中，权利人只要宣称难以按照在先的计算方式来计算，那就可以适用在后的赔偿计算方法。

在实务中，绝大部分的知识产权侵权案件都是按照法定赔偿来计算。有学者对2011~2016年间的9057件知识产权侵权案件进行统计，发现按照法定赔偿计算的案件共有8666件，占样本总数的95.68%。其中，著作权侵权纠纷有5361件，适用法定赔偿的共有5216件，占97.30%；专利权侵权纠纷有2115件，适用法定赔偿的有2004件，占94.75%；商标权侵权纠纷有1206件，适用法定赔偿的1126件，占93.37%；其他案例有320件，适用法定赔偿的308件，占96.25%。[2]

在实务界，法定赔偿适用比例过高也成为业内人士吐槽知识产权赔偿过低的一个重要理由。不过，由于司法的被动性，法院采用何种计算方式，取决于权利人的主张，而权利人倾向于采用法定赔偿，是由于知识产权案件本身的特点，采用前三种计算方式计算赔偿时，在举证方面实在比较艰难。

第一种方式，即按照实际损失计算，体现了民法领域的“填平原则”，损失多少就赔偿多少。对知识产权的损害主要是一种财产损害，不限于侵权行为完成时已发生的财产损失，还包括未来的可得财产权益的损失，其实质是对知识产权蕴含的资产价值的损害。[3]不过，权利人很难证明侵权行为和权利人利润减少之间的因果关系，以及该利润的具体数额。因为正品销量的减少除受侵权行为影响外，还与市场环境等其他因素相关。只有当权利人和侵权人在同一市场中竞争，且两者的产品充分相互替代时，才能够适用“实际损害”来计算赔偿数额。[4]

需要注意的是，如果权利人将知识产权进行独占许可（著作权领域称之为专有许可），那就意味着在许可期限内，权利人本身也无法使用该知识产权。此时，如果发生侵犯该知识产权的案件，被许可人才是直接受害者，而权利人则未必遭遇实际损失。此时，如果权利人单独起诉，则很有可能面临无法获得赔偿的尴尬。

如在“五贝子”商标侵权案中，一审法院判决被告赔偿商标权人经济损失及制止侵权的合理开支共计25万元；二审法院则认为商标权人已将案涉商标独占许可给案外人使用，在商标许可期间商标权人无权使用该商标，对涉案商标不享有除收取许可使用费之外的其他经济权利，商标权人也未就案涉被控侵权行为给其造成了实际的经济损失进行举证，故对其赔偿损失的请求不予支持，但对权利人为制止侵权所支付的合理开支酌情支持了1.5万元。[5]

第二种方式，即按照侵权人的获益来计算则隐含了一个前提。这就是即侵权人获得的利益就是权利人所失去的，不过，这个前提在很多情况下并不成立。在侵犯著作权案件中，如果产品整体构成侵权，如出版盗版书籍或者盗播电影，则可根据涉案作品的收益计算赔偿额；如果产品中的部分构成侵权，则应当根据侵权内容在整个产品中的实际情况进行判断。

如在“方正公司诉暴雪案”中，暴雪公司未经许可，在《魔兽争霸》游戏中使用了方正公司的字体，方正公司在诉讼中主张按照该游戏的运营收入及以已销售的网络游戏《魔兽世界》客户端软件的数量或者以乘以涉案方正兰亭字库中每款字体的单价的方式确定赔偿数额，索赔金额高达4.08亿元。法院则认为不能涉案游戏的全部收入归因于方正公司的字库，综合考虑本案的各项情况，确定赔偿金额为200万元。[6]该金额还不到方正公司为本案所支付的包括诉讼费、鉴定费、律师费等各项费用在内的一半。

在侵犯商标权案件中，需要考虑注重侵权人的产品利润总额与侵权行为之间的直接因果关系。如在“新百伦”案中，一审法院以新百伦公司被诉侵权期间销售获利总额的二分之一作为计算赔偿损失的数额，判决新百伦公司赔偿商标权人周乐伦经济损失9800万元；二审法院则认为新百伦公司的经营获利并非全部来源于侵害涉案商标，最终判决的包括合理开支在内的赔偿额共计500万元。[7]又如在“卡斯特”商标侵权案中，一审法院温州市中级人民法院判定的赔偿数额为3373万元，[8]浙江省高级人民法院二审维持了该金额，[9]而最高人民法院再审时将其改为50万元。[10]

第三种方式，按照合理许可费赔偿是指“以有意合法制造、销售或利用该知识产权以获得市场合理利润的人，在市场上所愿意支付的许可费数额，作为知识产权人最低应可获得赔偿额。”[11]“当权利人可以在市场上发放许可时，许可费用的合理倍数，就是权利人的实际损失。”[12]不过，权利人的知识产权往往并未对外许可，另外每项知识产权都有自身的特殊性，故也很难使用类似权利的许可费进行参照。

第四种方式法定赔偿指的是在法律规定赔偿数额的范围，由法院在该范围内，根据案件的实际情况判定赔偿数额。根据现行法律规定，专利权为1万以上，100万以下；商标权为500万以下，著作权为50万以下。三种知识产权的赔偿数额上限不同是由于法律的“版本”不同。修改时间越近的法律，赔偿标准越高，毕竟通货膨胀比较严重。

《专利法》2008年修正，将法定赔偿上限从50万提高到100万；《商标法》2013年修正，将法定赔偿上限从50万提高到300万，2019年修正又提高到500万。相信《专利法》和《著作权法》下一次修改时，法定赔偿的上限都会大幅提高。

按照法定赔偿计算赔偿数额属于“最后的选择”，如果权利人能够采用前三种方法计算赔偿数额，则排除法定赔偿的适用。不过，在有些案件中，权利人无法证明侵权受损或侵权获利的具体数额，但有证据证明前述数额明显超过法定赔偿最高限额的，法院会综合全案的证据情况，在法定最高限额以上合理确定赔偿额。此种赔偿方式即被称之为“酌定赔偿”。如在“3M”商标侵权案中，法院综合考虑了被告的侵权规模、时间、范围、情节，侵权产品的利润率，侵权的主观故意，“3M”商标和商号知名度，被告拒绝提交财务凭证等情形等因素，判决赔偿被告赔偿350万元。[13]值得一提的是，本案适用的是2001年的《商标法》，当时的法定赔偿额上限仅为50万元。

在侵犯知识产权案件中，赔偿数额中还包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支，如律师费，而在其他类型的侵权案件中，权利人并不享有前述“特权”。知识产权赔偿中包括合理费用源自TRIPs协定，这也正是对知识产权进行强保护的一种体现。在实务中，律师费往往只能获得部分支持。“法院常常以原告的经济损失诉请并未得到全额支持为由，以及纠纷案件的难易程度、律师工作量、同类地区律师收费标准等因素，判定酌情支持部分必要合理费用。”[14]值得一提的是，近年来，江苏法院秉着“最严格知识产权司法保护”的理念和实践，认为权利人的律师费支出，若无明显不合理因素的，可以全额支持。[15]

需要强调的是，随着知识产权保护强度的日益增大，知识产权赔偿中还引入惩罚性赔偿制度。2013年《商标法》修订时规定，对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在权利人损失、侵权人获益以及合理许可费的1倍以上3倍以下确定赔偿数额。2019年《商标法》再次修订时，又将其提高到1倍以上5倍以下。目前《著作权法》和《专利法》也正在修订过程中，相信同样也会引入惩罚性赔偿制度。