杨敏锋：从“普惠制”到少数人的“特权”——专利代理师的专利诉讼资格演变
发布时间：2020.06.22 北京市查看：3730 评论：11
本帖最后由 思博原创投稿 于 2020-7-21 15:03 编辑
本文已获得原创作者杨敏锋（论坛ID：@姑苏慕容 ）老师授权，转载请经原创作者同意，并注明出处及来源。
俗话说，专业的事情找专业的人办。专利的申请、复审、无效、诉讼等业务都是复杂的专业活动，需专业人员办理，从事此类业务的专业人员就是专利代理人。2019年3月1日，新修订的《专利代理条例》正式生效，“专利代理人”改名为“专利代理师”。从此，专利代理“人”和教师、律师、医师、药师、厨师、法师、技师一样，变成了“师”，再不是以前的“阿呆（代）”[1]。
专利是对技术的保护，故专利代理行业同时与技术和法律相关。不过，在2015年7月29日颁布的《中华人民共和国职业分类大典》中，包括“专利代理人员”在内的“知识产权专业人员”都被划入“经济和**专业人员”这一类别中。这可能意味着政府更重视知识产权在经济发展中的作用。当然，这个分类也让整个知识产权行业显得“高端大气上档次”。当然，如果能将其转化为实惠，让广大从业人员的钱包鼓起来就更好了。
在《专利代理条例》的修订过程中，专利代理人是否可以从事专利诉讼，成为专利代理行业和律师行业争执的焦点。不少律师认为专利代理人不能从事诉讼业务，理由是根据《律师法》，没有取得律师执业证的人员，不得从事有偿的诉讼代理业务，除非法律另有规定。《专利代理条例》在修订过程中，对该问题的规定也经历了好几次变化。《专利代理条例》颁布于1991年，当时并未涉及专利诉讼方面的内容，2011年公布的条例修订草案则明确规定专利代理人可以从事专利诉讼；2013年条例草案调整了表述，强调专利代理人可以“依法参与专利有关的诉讼”；[2]2018年条例则完全没有涉及专利诉讼的问题。
在实践中，专利代理人在2013年前一直都可以从事专利诉讼业务。不过2012年《民事诉讼法》修改时，为规范法律服务市场，严格限制“黑代理”的生存空间，删除了“经法院许可的其他公民”可以作为诉讼代理人的规定。此时，专利代理人的诉讼资格就变得有些尴尬。2012年《民事诉讼法》中保留了“有关社会团体推荐的公民”可以作为诉讼代理人的规定，但该法中的“社会团体”指的是非营利性组织，其推荐的代理人在代理案件时不能收费。专利代理人要靠代理专利案件养家糊口，必然会收费，故适用该条款显得名不正言不顺。
为此，最高人民法院专门发出通知，规定新的民事诉讼法施行后，专利代理人经中华全国专利代理人协会推荐，可以公民身份在专利案件中担任诉讼代理人。此外，2014年颁布的《民事诉讼法解释》和2017年颁布的《行政诉讼法解释》，都明确规定专利代理人经过协会推荐，可以担任专利诉讼案件的代理人。
综上所述，如果要问专利代理人是否可以从事专利诉讼业务，答案是需要辩证地看待这个问题，可以，但不是所有人都可以。2018年7月，专利代理人协会公布的诉讼专利代理人名单共有2282人，占当时全部执业专利代理人18,207人的12.53%。需要强调的是，不在该名单内的专利代理人，也可以通过个案推荐的方式，在专利诉讼案件中出庭，故实际比例不止12.53%。
2019年6月21日，专利代理人协会公布了2019年第一期诉讼代理人名单，其人数为2444人，增加162人。不过2019年3月1日新《专利代理条例》施行后，专利代理师不再颁发执业证，协会网站上也不再每月公布代理人执业证发放信息，故没法计算诉讼代理人所占的比例。顺便需要说明的是，虽然专利代理人从2019年3月1日起已经改名为“专利代理师”，但中华全国专利代理人协会直到2020年4月15日才完成程序变更，改为“中华全国专利代理师协会”。
在法庭上，专利代理师和律师的权利义务相同。不过在进入法庭的“路上”，存在一个细微的差别。当事人在进入法院审判区之前，惯例要进行安检。多年之前，律师同样需要安检，后经过长期的争取，各地法院陆续免除了律师接受安检的义务。这也算是律师们所享有的为数不多的“特权”之一。当然在有些法院，律师虽然不用安检，但还需登记身份证号码。不过，专利代理师目前无法享受免除安检的“福利”。另外，专利代理师执业证已经取消，改为在网上备案。当法庭核对代理人身份时，律师掏出的是执业证，而专利代理师只能取出一张网页打印件，在气势上可能也会略输一筹。
[1]由于本案发生时，专利代理人尚未更名为“专利代理师”，为避免混乱，本书在叙述案情时仍统称其为“专利代理人”。
[2]杨敏锋：“论律师行业和专利代理行业的和谐发展 以《专利代理条例》的修改为视角”，载《中国律师》2014年第4版，第68～70页。
备注：本文来自杨敏锋：《化学攻防战：中美叔碳专利诉讼实录》
作者介绍：
作者：杨敏锋，思博论坛ID：姑苏慕容
北京市万慧达律师事务所律师，思博知识产权论坛版主（之一），《全国专利代理师资格考试通关秘笈》作者，专代考试培训专家，讲课风格风趣幽默，深入浅出。
参与点评有奖活动：https://mp.weixin.qq.com/s/UoyVgneisfgRFkv1rhI1fg 领取杨敏锋老师《化学攻防战：中美叔碳专利诉讼实录》签名版书籍
评论列表
快速回复
思博原创投稿
管理
[重庆市]
主题：31 回帖：36 积分：703
TA最近发帖
热帖推荐
小兔兔考专代
2020/06/22 16:48 [来自广东省]
收起回复 2 举报大漠醉红尘
2020/06/22 17:25 [来自北京市]
0 举报一石二鸟
2020/06/23 08:38 [来自河北省]
0 举报woshigemmf
但是换句话说，专利诉讼是个技术活，据我所知现在很多做专利诉讼的律师并不懂技术，而成武诉讼代理人的的要求又过于严苛（连续执业五年），但即使这么严苛的条件也有些不合理，事实上，即便是连续执业五年，没有考过司法或者做过诉讼，法学思维总有欠缺，而连续执业五年后，即使仅仅做过无效也能担任诉讼代理人，这点看来有有点不合理，另外有些大牛即使执业了数十年，可能中断了一两年也无法成武诉讼代理人，在我看来就是在于司法部不想代理人去动这块**。
另外一方面，反观美国，专利律师基本上都是双证的存在，加之中国考取双证的难度并不是很大，是否可以要求从事专利诉讼必须持有双证？也能给我们这些双证代理人一点出路
2020/06/23 10:00 [来自四川省]
0 举报爱吃海苔的小助手
同意，拥有双证的人不少了，但是真正吃上这块**的代理人不多
2020/06/23 14:22 [来自北京市]
0 举报woshigemmf
现在连执业证也没有了
2020/06/23 15:19 [来自四川省]
0 举报