杨敏锋：法律茶座01 | 专利：揭开神秘的面纱
发布时间：2020.06.15 北京市查看：3801 评论：9
本帖最后由 思博原创投稿 于 2020-7-21 15:02 编辑
专利：揭开神秘的面纱[1]
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专利（patent）是政府机关或者代表若干国家的区域性组织根据申请人的申请而颁发的一种文件，该文件记载了发明创造的内容。在专利的保护期内，他人一般情况下只有经专利权人的许可才能实施该发明创造。[2]在中国，专利分为发明专利、实用新型专利和外观设计专利三种类型。
发明和实用新型保护的都是“技术”，不同之处在于发明专利既保护“产品”也保护“方法”，而实用新型专利只保护“产品”，并且该产品需要具备固定的形状和构造。粉末状、液态、气态的产品由于缺乏固定的形状，就不能通过实用新型专利来保护。实用新型专利制度的出现，是为了保护那些以实用为目的、创造性高度又达不到发明保护要求的小发明创造。
专利的保护有期限限制，其中发明专利的保护期为申请日起20年，实用新型专利和外观设计专利则只有10年。目前《专利法》正在进行修改，外观设计的保护期将延长至15年。专利的保护期从申请日起算意味着专利审查耗费的时间越长，则权利人实际上获得的保护期越短。
在日本，外国申请人的一些重要专利经历了极为漫长的审查过程才获得授权。如美国德州仪器公司的半导体专利耗费了30年时间，美国梅苏克斯公司的红外传感技术则耗费了近20年。在后一个案例中，日本不断利用异议程序，要求梅苏克斯公司详尽披露该技术的主要内容，然后由一家日本公司模仿该技术申请大量改进专利，并抢先获得授权。在这一系列的操作下，梅苏克斯公司无奈地失去了日本市场的独占权[3]。
专利具有地域性。申请人如想在中国和美国同时获得专利保护，那就需要在两国都进行专利申请，中国和美国也会各自独立进行独立审查。同样的发明创造，在美国获得授权，并不意味着在中国也能授权，反之亦然。
专利制度是保护创新的制度，获得专利权的发明和实用新型，需要具备新颖性、创造性和实用性。所谓新颖性指的就是这个世界上没有，也就是中国和外国都没有。如果相关技术方案在书籍上有记载，或者产品在市场上有销售，那显然就不符合新颖性的要求。创造性也叫“非显而易见性”，要求该发明创造除以前没有之外，还需要具备一定的“技术含量”。实用性指的是该发明创造在实际产业中能够使用，并且产生积极的效果。专利属于工业产权，要求能够在产业上使用也理所当然。
在实践中，一些缺乏实用性的专利申请往往显得有点“奇葩”。如第201710125627.3号“煽除雾霾方案”发明专利申请，试图通过用人工扇风的方法去消除雾霾（见图1.2）。申请人认为，发动1500万人在相同的时间内向相同的方向煽动除霾扇，建立起强大的风压，足够将首都刚刚形成的轻度雾霾移出北京城，并避免重度雾霾发生。
图1.2 “煽除雾霾方案”发明专利申请摘要附图
专利是一种通过公开来换取保护的制度，专利的内容需要通过专利文件向社会公开。一份完整的专利文件，分为扉页、权利要求书和说明书三部分，其中最重要的就是权利要求书和说明书。权利要求书用来划定专利保护的范围，确定边界，说明书则用于公开发明创造的内容。专利制度可以看作是专利申请人和社会所签订的一项契约，申请人以公开自己的发明创造为代价换取法律对该发明创造的保护。
权利要求写得越详细，包含的技术特征越多，保护范围就越小。一些很有价值的发明创造，就因为权利要求撰写不当，最终导致专利得不到充分的保护。如在“共享单车专利侵权第一案”中，[4]涉案专利为第200710150557.3号“非机动车停/取/租/还管理系统及其控制与识别方法”发明专利，该专利的独立权利要求有近800字，保护范围显然过于狭窄；专利保护的客体仅有管理系统，未将带有车辆编码信息的非机动车作为单独的客体进行保护；权利要求没有必要地限定“通信监测与控制单元安置于带有电控锁的车位停车装置上”，放弃了将目前流行的共享单车模式纳入专利保护范围的可能性；该管理系统包括了“停”“取”“租”“还”四种模式，但“停”和“取”涉及的是用户自有车辆，“租”和“还”涉及的是他人提供的车辆，没有行为人会同时施行前述四个行为；该管理系统在还车时采用“闭锁—识别—开锁/继续闭锁”的模式，没有考虑更为简洁的“识别—闭锁”模式等。在因权利要求中存在的众多问题，专利权人在提起专利侵权诉讼时遭遇败诉[5]。
一件发明或实用新型专利中往往存在多个权利要求，其中保护范围最宽的为独立权利要求，其编号为1。独立权利要求之后的权利要求为从属权利要求，从属权利要求用附加技术特征对引用的权利要求进行进一步限定，保护范围小于独立权利要求。如果把“杯子”视为独立权利要求，则用附加技术特征“玻璃”“高脚”“带花纹”等来进一步限定而成的“玻璃杯子”“高脚杯子”“带花纹的杯子”“高脚玻璃杯子”“带花纹的玻璃杯子”“高脚带花纹的杯子”以及“高脚带花纹的玻璃杯子”就属于从属权利要求，其保护范围要比独立权利要求狭窄。这也好比是俄罗斯套娃（见图1.3），随着技术特征数量的增加，其保护范围随之不断缩小。从属权利要求的存在，就是为权利人建立多重防线。如果独立权利要求因为新颖性、创造性等问题被无效，也可以通过从属权利要求建立新的防线。
图1.3 俄罗斯套娃 （图片来源:Ingram/图虫创意）
专利授权后，权利人就拥有了禁止他人使用自己专利技术的权利，比如说制造、使用、销售、进口专利产品等。不过，这并不意味着专利权人就肯定有权使用该专利技术。如果乙公司对甲公司的专利进行改进，并对改进后的技术方案获得专利授权，那甲公司要实施自己的专利就有可能会侵犯乙公司的权利。甲公司专利的保护范围好比是一个馅饼，而乙公司的专利则是这个馅饼中最精华的肉馅部分。由于该肉馅同时处于甲公司专利和乙公司专利的保护范围之内，故甲公司使用会侵犯乙公司的专利，反之亦然。在这种情况下，比较好的方式就是双方进行专利交叉许可。至于是否需要交许可费，则和双方的实力、谈判能力、彼此专利的重要性等一系列因素相关。
可能有人会觉得获得了专利授权也不一定能够使用，那申请专利并无意义。不过企业如果没有相应的专利储备，就没有机会和别人讨价还价。专利好比是大桥两边的栏杆，栏杆在的时候，大家都不觉得它有什么重要，但是一旦被拆除，恐怕很多人都不敢过桥。商场如战场，专利储备就是企业的**力量。
专利在授权之后并非不可质疑，社会公众可以通过撤销或者无效程序使其失去法律效力或者缩小保护范围。在专利的审查程序中，由于专利申请数量众多，审查员在每个专利上花费的时间和精力有限。如2018年中国发明专利申请量高达154.2万件，专利审查员的工作压力巨大，在一件发明专利上平均花费的时间也就两天左右。为此，只能说审查员完成了初步筛选、划定范围的工作。如果该范围存在什么问题，自然会有竞争对手站出来挑战该专利的效力。
世界上每年申请获得授权的专利数量很多，但是实际上具备很高经济价值的专利只有其中一小部分。如果要在每个专利申请都花费大量的时间进行处理，精确地确定其保护范围，实际上并不经济。为此，事前在审查程序进行初步筛选，事后再通过无效程序重新确定部分高价值专利的边界，更符合效率原则。
[1]本节的部分内容来自中国国家知识产权局、世界知识产权组织：《青少年知识产权问答》，知识产权出版社2019年版，第18～30页。
[2]国家知识产权局条法司：《新专利法详解》，知识产权出版社2001年版，第2页。
[3]林婧弘：“美国、日本实施专利战略的经验及启示”，载《知识产权》2009年第6期，第38～41页。
[4] 本案例来自刘国伟老师2017年3月15日在北京律协怀柔培训基地所作的《揭开“权利要求”的面纱---权利要求的解读与解释方法》讲座，主要观点都来自刘国伟老师，笔者和刘老师就该案例进行过深入的讨论。
[5]参见上海知识产权法院（2016）沪73民初33号民事判决书；上海市高级人民法院（2016）沪民终512号民事判决书。
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这里有抽奖的机会。
2020/06/16 17:55 [来自北京市]
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