互联网环境下“一定影响”商品认定标准
发布时间：2020.11.11 北京市查看：4257 评论：2
本帖最后由 思博原创投稿 于 2020-11-11 11:17 编辑
作者：陈军 丁雅丽| 安徽天禾律师事务所
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作者：陈军 丁雅丽| 安徽天禾律师事务所
［摘要］我国《反不正当竞争法》第六条在界定相关仿冒混淆行为时，以“一定影响”作为充分必要条件之一。考虑到互联网商业模式与传统商业模式间的巨大差异，故司法和行政执法者在处理互联网环境下的不正当竞争行为时，“一定影响”认定标准相较传统商业应作区别，尤其是对于商品销售时间、范围、广告宣传方式等因素不应作过于苛刻要求。
［关键词］互联网 一定影响 仿冒混淆
“互联网作为人类历史发展中一个伟大的里程碑，给人类社会进步与发展带来了巨大的影响，随着信息化的不断发展，从互联网到物联网的跨越，为企业提供了前所未有的洞察力、反应力，以互联网为平台的新兴经济在全球经济发展中扮演着愈来愈重要的角色”【1】。2020年4月28日，中国互联网络信息中心发布的第45次中国互联网络发展状况统计报告显示，截至2020年3月，我国网民规模为9.04亿人，互联网普及率达64.5%，庞大网络用户基数奠定了中国互联网消费市场的基石。报告同时显示，2019年，中美两国所拥有的数字平台企业占全球70个最大数字平台市值的90%，包括阿里巴巴和腾讯在内的7个超级平台，占据全球数字经济总市值的2/3。
企业借助互联网可以更快、更清楚地了解客户、产品和市场，这也使得经营者之间的竞争更加自由与激烈。同传统线下竞争市场一样，互联网领域也存有大量《反不正当竞争法》第六条所规制的仿冒混淆行为。本文以互联网环境下仿冒混淆行为为研究基点，着重分析《反不正当竞争法》第六条“一定影响”的认定标准，探讨在互联网环境下“一定影响”的商品或服务（下文所称商品也包括服务）认定时应重点考虑的因素及相应证明标准。
一、从“知名商品”到“有一定影响”的法律变迁
2017年《反不正当竞争法》修改，关于仿冒混淆条款修改前后对比如下：
修改前后的主要区别为：一是删除“知名商品”的限制，修改为“有一定影响”。二是在“企业名称或姓名”之前也加上“有一定影响”。三是增加了擅自使用他人“有一定影响”的域名主体部分、网站名称、网页等为不正当竞争行为。
如何理解《反不正当竞争法》中的“一定影响”，前最高人民法院知识产权法庭庭长孔祥俊认为“具有一定知名度是反不正当竞争保护商业标识的前提条件。鉴于1993年法律“知名商品”之类的措辞，容易被人滥用为追求荣誉称号，故新修订法律借鉴《商标法》第32条关于“一定影响的商标”的表达，统一以“有一定影响”表达对于商业标识的知名度要求。在解释上，应与此前的“知名商品”没有实质性区别。【2】”对此观点，学术界与司法实务界意见基本趋于统一。
2017年《反不正当竞争法》修改前，《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第一条规定，在中国境内具有一定的市场知名度，为相关公众所知悉的商品，应当认定为《反不正当竞争法》第五条第（二）项规定的“知名商品”。人民法院认定知名商品，应当考虑该商品的销售时间、销售区域、销售额和销售对象，进行任何宣传的持续时间、程度和地域范围，作为知名商品受保护的情况等因素，进行综合判断。鉴于此，在认定商品是否具有“一定影响”时，原告方应重点基于上述司法解释中规定的相关要素进行充分举证。
二、互联网环境下商业模式特质
本文重点探讨的是，互联网竞争环境下“一定影响”认定标准，笔者认为在讨论该问题之前，应充分熟悉互联网环境下商业模式竞争特质，唯有如此，才能更好地把握“一定影响”认定尺度。
互联网时代的来临，不仅加快了信息传播，而且增强了市场的透明度，对传统商业模式产生了巨大的影响。互联网将传统的生产者和消费者有效连接在一起，缩短了交易双方的时空距离，市场更加广阔。互联网商业模式与传统线下商业模式比较有诸多不同：
首先，商业活动的时空范围不同。“随着新技术的出现，世俗的时间观不断发生着演化”【3】，在互联网时代，商业活动的时间空间属性得以延伸。在传统市场上，一些企业通过“24小时营业”等手段延长了有效商业时间，但囿于消费者的作息、习惯等因素，夜晚商业时间的有效性并不高，并且也不适用于全部行业。而在互联网环境下，商家与消费者可以24小时随时连接，有效交易时间得到了延长。“在网络社会的结构中，传统意义上的地域丧失了意义，一切社会活动都可以在地理上获得延伸”【4】，互联网最大的属性是“连接”，“万物互联”使人们在任意时间、地点与所在环境产生千丝万缕的联系。互联网首先打破了个人的空间限制，普通消费者足不出户就可享受到远在天边的商业服务，同时它亦打破了交易的双方的地域壁垒，生产者与消费者的空间可以分离，真正实现了“远在天边近在眼前”的触手可及。
其次，商品主导者不同。传统商业模式是根据市场需求先生产再销售，虽然最终还是市场决定需求，但商家在商品设计上具有主导权，并不能完全考虑到消费者的真正需求，商品具有规模化、同一化的特点，是一种粗犷的按需生产。而互联网环境下则是用户驱动产品更新，信息化极大降低了沟通成本，使得消费者可以与生产者实现良好便捷的互动。例如小米社群，先吸引部分粉丝，然后将产品在这一部分粉丝内部测试，最后大规模生产和预售，消费者主权更为明显，更注重商品的个性化。
最后，产品更新周期不同。传统行业模式采用大规模生产的方式，以达到用最少的成本最大化地占领市场份额，尽量使用单一产品满足消费者的需求。当新技术新产品出现后，投入新产品无疑会挤压已有产品的市场，影响商家利润，故商家会控制新技术投入市场的时间，导致产品更新周期较长。而在互联网中这种该商业模式并不可行，消费者主导意味着个性化、审美化产品才具有市场，老旧的产品并无市场。同时互联网降低了沟通成本，产品从生产到供应到消费者的环节极大缩短，所以产品能做到快速更新。如服装品牌ZARA从设计到成衣出售的时间一般为12天，最短只有7天。其一年中大约推出12万种时装，而每一款时装的量一般不大。多款式、小批量，ZARA实现了经济规模的突破。
三、互联网环境下“一定影响”认定标准与方法
鉴于前述互联网环境下商业模式所具有的特质，笔者认为，互联网环境下“一定影响”认定标准应相区别于传统线下“一定影响”商品认定标准。尤其是在适用《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第一条时，不应对原告方所提供的销售时间、规模、广告宣传等证据提出过于苛刻要求，在“一定影响”认定时应有所从宽。
首先，互联网环境下的完全新兴行业及商品，认定应从宽。互联网环境下，如果同业竞争者所在行业及提供的商品为完全新兴的，此时，提供商品的同业竞争者较少，相关受众对于供方市场名单也较为熟悉。此时，法院对待原告方所提供的商品销售时间及规模等证据，不应给予过高的审查标准。在合肥亿起说网络技术有限公司诉杭州灰豚科技有限公司不正竞争一案中【5】，2018年10月，原告在互联网环境下，首次开发销售“阿明工具”指数转化软件，被告作为同行业竞争者，未经许可使用“阿明工具”实施了一系列仿冒混淆行为，法院认为，法院经审理认为，“涉案指数转化软件商品是在互联网环境下使用的商品，在互联网环境下对于具有一定影响的商品认定标准，应当不同于传统领域或者传统条件下对于一定影响商品的认定标准，互联网领域环境下，信息传播范围广、速度快、受众特定，对于其持续使用时间、区域、销售量或者广告宣传的标准要求均不应过高，相关公众或者特定消费者群体知晓案涉商品名称即可。”本案中，法官并未因案涉商品销售时间短而否定原告方“一定影响”主张。
其次，互联网环境下的快销品，对其销售时间及规模应从宽认定。如前述，产品快速迭代是互联网的重要特质，有人说网民的记忆是七天时间，于商家而言，即便当下产品在短期内销量已经很好，但为迎合消费者变动不居的猎奇心态，其也不得不持续升级自己的产品，由此保证产品在同业竞争领域一直保持先发优势。此类快销品，通过诸如微博热搜、新闻事件软文，极有可能在短时间内就赢得很高知名度与美誉度。此时遇有仿冒混淆行为，若以原告方销售时间过短，销售规模较小等理由拒绝提供法律保护，那对这些不断创新的商家而言则失之公平。
再次，互联网环境下的销售地域范围应予以弱化，甚至不予考虑。网络已经将全球打造成一个村落，任何一款商品，商家只要将其挂售在网络上，在当今物流如此发达，支付方式异常便捷的条件下，事实上，全球任何一角落的消费者都可以看到并购买到。这一点，已经完全不同于传统线下商品销售，对于线下商品的“一定影响”认定，法院通常需要考虑商品实际销售地域，直营或加盟店面数量等因素。
复次，互联网环境下的广告宣传方式形形种种，司法与行政执法者不应窠臼于传统广告思维。与传统报纸、广播、电视及户外宣传方式不同，互联网商业模式下的商品推广路径有诸如病毒式营销、社群营销、EDM、SEO营销等等。很多时候，这些广告服务商并非正规公司，而多为自然人网民。如果在此类仿冒混淆纠纷中，严格审查原告方商品推广合同、票据等材料，那证据三性及证明力均难符合证明要求。故，在此类案件中，法官应不断更新互联网广告知识，当遇到具体案件时，再根据原告方所提供的相关商品推广链接、社群聊天记录等证据证实大量广告宣传的事实。
最后，认定互联网商品是否具有“一定影响”时，可借助第三方权威机构的评价数据。大数据时代背景下，司法与行政执法者也应有大数据思维。目前互联网平台上，已有很多公信力较强的第三方评价机构，这些机构依托互联网大数据，整理出商品细分小类领域各商品品牌知名度排名信息，诸如淘宝生意参谋、百度指数等。这些直观数据排名，相较于司法与行政执法者根据个案中原告方所提供的销售、广告证据来认定商品是否具有“一定影响”，更为客观接近事实。
四、结语
互联网时代，商品交易方式、广度、速度，都是过去任何一个时代无法比拟的。很多时候，新产品一经投入市场，若能借助有效传播渠道，产品在业内知名度便会短时间内得到迅速提升。于互联网商家而言，商品必须及时推陈出新，唯快不破已成为互联网商家制胜法宝之一。有鉴于此，互联网环境下的商业模式，无论是商品迭代周期，还是宣传推广周期，均较传统线下商品生产、交易模式不同。因此，为更好地维护互联网市场竞争秩序，充分保护合法经营者及消费者合法权益，司法及行政执法者宜采用从宽态度认定“一定影响”。
当今世界正在经历百年未有之变局，数字技术裹挟巨浪涌来，物联网、数字化、5G、区块链等新技术不断出现，技术高速发展，社会日新月异。虽然立法的粗线条、滞后性在日新月异的商业模式面前捉襟见肘，但“万变不离其宗”，《反不正当竞争法》仍将是一个维护竞争与自由的裁判者。在云谲波诡的互联网战争谁也无法保证下一刻仍能立于浪潮之巅，但有一点可以确定，《反不正当竞争法》是高悬在浪巅之上的达摩克利斯之剑，终将制裁这片海域上一切罔顾法律的行为。
参考文献
［1］ 尹丽波：《数字基建——工业互联网与工业电商》，中信出版集团，2020年7月版，第51页。
［2］孔祥俊：《新修订「反不正当竞争法」释评》，载
https://mp.weixin.qq.com/s?__biz ... =45#wechat_redirect，最后访问日期：2020年9月28日。
［3］赵旭东：《人类学的时间与他者建构》，《读书》，2001 年第 7 期。
［4］谢俊贵：《凝视网络社会——卡斯特尔信息社会理论述评》，《湖南师范大学社会科学学报》，2011年第3期。
［5］合肥市中级人民法院（2019）皖01民初1714号民事判决书。
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bingfeng
2020/11/11 16:48 [来自浙江省]
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确实
2020/11/12 11:22 [来自北京市]
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