王梨华 | 专利维权路上的九九八十一难(上）【完整版含避难法宝】

摘要：专利侵权诉讼具有技术性、专业性、复杂性，代理专利案件对原告律师提出特别高的要求，所以说当原告更能考验专利律师的水平和预知未来的能力，也许原告维权路上要经历九九八十一难……

    最近常常代理专利侵权纠纷的被告方，胜多败少，没有败诉的律师也未必是好律师，没尝过败诉的滋味怎么感知胜诉的喜悦。不是因为水平和能力有啥特别，其实大部分代理被告的案子在有一定经验的专利律师手上结果大多是差不多的。毕竟孙悟空式的律师是少数，另外现阶段为什么代理专利侵权案件的被告方的红利还那么大，有一个不容忽视的原因在于现阶段专利质量总体不高，专利容易被宣告无效，还有专利撰写的疏忽或撰写的不完美能让被告钻到空子，这种情况再未来会逐步扭转，未来专利案子很可能也慢慢像商标侵权案件一样，被告输的案子会越来越多。由于专利侵权纠纷具有技术性、专业性、复杂性，代理专利案件对原告律师提出特别高的要求，所以说当原告更能考验专利律师的水平和预知未来的能力，因为原告维权路上要经历九九八十一难。

侵权制造厂在边缘地带，无厂址、无厂名、无名牌，无营业执照，列谁为被告都是头痛的事。

考虑以销售者入手，先行起诉销售者，再根据销售者提供的制造商追加或撤回案件后重新起诉。还有如果发现存储侵权产品的仓库，可以把仓库产权人先行起诉，待其交代后再变更被告或重新起诉。

做外贸的侵权主体在国内又不销售侵权产品，国内也不做宣传，生产厂房大门紧闭，申请法院证据保全没有基本的初始证据，难以启动。

1、冒充老外采购商，经过一段时间的业务接触，取得被告信任之后慢慢下单，采用工厂验货或者先行上门提样品进行检验为由国内取证，或者让被告将样品寄到国内的港口或国内外贸公司，同时保留之间的邮件往来证据。2、针对法院启动保全难，先尝试与被告进行适当的邮件沟通，如果有可能到工厂**拍些照片，也能说明至少采取过行动只是未成功才申请法院证据保全，与法官保持充分友好沟通希望得到法官的理解。

专利诉讼经常伴随专利无效，有些案件经历专利侵权民事诉讼一审、二审，专利复审委员会专利无效，专利行政诉讼一审、二审，原告要守牢任何一个环节，而被告只要突破一个链条就可以“逍遥法外”。

谨慎分析起诉。

广交会、产品展览会等只拍照到产品的外形图片，没有产品的内部结构，因此通过发明或实用新型维权很难。

可以通过组委员进行专利投诉，如果能够购买的也可以通过公证方式购买，如果不能购买，比较困难的做法是申请法院证据保全，但需要广交会召开之前的一段时间先行立案，并与法官进行充分沟通，或者法官的支持，难度有点大。当然广交会的展览照片有助于之后提高侵权损害赔偿额。

专利维权原告请的是一个律师，专利无效请的是另外一个律师，两个律师沟通不顺畅，各干各的事，专利无效程序中的律师为了尽力维持专利权有效，拼了老命地缩小保护范围，使出吃奶的劲来解释权利要求的技术特征与现有技术的区别，结果没有照顾到民事侵权诉讼中对保护范围的扩大要求，结果造成保护范围过小，或者增加了禁止反悔原则的内容，限制了等同适用，所以说有时候没有猪一样的对手，却有猪一样的队友。

专利无效宣告是侵权诉讼衍生出来的附属纠纷，因此专利无效宣告应当全局配合侵权诉讼，为侵权诉讼服务，特别是在涉及缩小专利权保护范围的问题上要达成一致意见，避免保牢专利权但将侵权行为排除在专利权保护范围之外。       

原告在专利申请日之前在各大网上进行了技术宣传，在淘宝上进行了销售都生成了订单，维权因为专利在先公开而不成功。

专利就是“见光死”，所以尽量避免这样的情况发生，另外如果将已经公开的产品再申请专利，那么要确保权利要求中的一个特征在产品宝贝详情的图片中是找不到的（或者说至少照片上没有细节拍照到）。如果实在难避免又要硬着头皮起诉，那么也选择那些不知道有这个销售记录的被告作为起诉对象。

自己最早原创，但被别人抢先申请了专利，维权反遭抵制，专利反而给别人做了嫁衣裳。

这也是专利知识欠缺造成，当然看看是否可以考虑专利权权属纠纷或者通过侵犯商业秘密的方式进行反击，但事实上都比较困难。

取证没有经过公证，到被告厂里拿了一个侵权产品就往法庭送，这样的案子即使产品是被告生产的，被告在法庭上也几乎会否认的，不要指望现阶段的被告会良心发现，被告律师代理就更不会承认了，如果承认了导致损失谁来承担，一般律师不会“笨”到这个程度，当然现在流行的开庭发誓制度，不知道管用不管用。这样的案子往往死的很惨，而且死的很伤心。

该花费公证费用还是要花费的，不要节省这个费用，现阶段国内诉讼还未达到诚信诉讼的环境。

卧底工作没做到位，取证或申请证据保全到厂里扑空，反而打草惊蛇，以后再也没有机会取证了。

法院证据保全前期的卧底工作非常重要，一定要确保厂里有侵权产品存在。当然，如果扑空了也不是一点价值没有，也是对被告的一次“警告”洗礼，如果被告认为侵权了，也是侥幸躲过一劫，对其接下来的生产经营活动肯定会产生困扰和影响。

前期工作不到位，侵权产品未最终装配完成，有几个零部件还没装上去，注意专利侵权要求权利要求的技术特征都要全部在，就像张艺谋的有一部电影叫《一个不能少》，少一个就不好玩了，即使购买了或者证据保全了，也因缺少权利要求的技术特征而不侵权，白干一场。如果要指证间接侵权目前还是难度很大。

还是前期调查工作要到位，确保保全时有完整的产品存在，或者如果未装配好的，需要法官对被告进行笔录，询问产品的实际装配情况，这样的法官是需要有经验，还有法官能和你形成良好的工作互动关系。

大型设备需要到被告厂里进行证据保全，且需要贴封条。不要太依赖法官，不是每一个法官都很认真地看完整个专利，很多时候都出发前看权利要求，还可能就是在去的路上在车里翻开专利文件的权利要求和图瞄一眼，如果贴的封条未完整地包括所有权利要求特征，或者未进行全程摄影摄像会给被告偷梁换柱的机会。

需要原告律师前期做大量的准备工作，告知保全法官需要查封的内容和注意要点，贴的封条要完整，不能让被告有在不惊动封条的前提下神不知鬼不觉地转移了内部零部件，导致开庭时内部结构被掏空。

前期调查结论是侵权的，但实际取证取到的产品的升级产品，内部结构和之前的侵权分析机构不一致。

还是前期侵权分析比对工作做细致。

方法权利要求专利取证有时候只有一次机会，往往需要到被告企业里去保全，需要将权利要求的每一个步骤都能保全下来，不要指望举证责任倒置，如果有一个步骤疏忽了，那么前功尽弃。

前期需要做大量工作，取证之前进行演习或指定详细的保全方案，给法官详细解释权利要求内容和必须保全的到的内容。

一些配方类产品权利要求取证后未经过鉴定，开庭时混合物变质，无法进行鉴定，这叫死无对证。

若发现有可能变质的，要采取有效错误保存或者提前申请鉴定。

一审案赢了，二审期间专利被无效了。

这就是命。

二审赢了，执行阶段专利被无效了，如果已经履行，那么有可能因为专利无效而被执行回转，反而还需要赔偿被告的经济损失。

这就是命。

好不容易专利复审委员会维持专利权有效，结果到了北京一中院（现在北京知识产权法院管辖）撤销专利复审委员会决定，专利面临被无效的风险。

还是结果论英雄。

民事诉讼官司赢了，结果专利被专利复审委员会无效掉了，且有希望在接下来的行政诉讼中挽救回来，结果原告没钱不玩了。

边打专利诉讼，边生产经营，不要把所有的希望寄托在侵权诉讼上。

一个专利全国开花维权，各地被告都提无效，结果东边不亮西边亮，总被一个被告无效提成功，导致大会战全线收兵。

有节奏逐步开展维权工作，特别是可以等专利权经过一两次无效后大面积启动维权。

专利产品生命周期短，案子还没判，产品已经被淘汰，被告抢占了市场份额，最后原告落个几万元赔偿，其实准确地说只能叫几万元的慰问金。

是否可以提前将专利申请成功，一旦又侵权苗头立马起诉。

好的技术没写成好的专利，专利本身没写好。

律师反复提醒原告，专利起诉败诉概率很大，原告明知山有虎，偏向虎山行，最后被虎吃了，这叫不作就不会死。

选择好的专利代理机构的专利代理人，还需要特别交代一句，这个专利以后要维权的，有时候没特别交代，现在专利代理机构案子堆积如山，都是按一般标准写的，也估计没区别对待。

为了省几个钱，专利无效不请专利代理人，凭借自己对技术的无限自信（Ps：其实是自负），自己亲自上阵与专利复审委员会唇*舌战，结果保护范围缩小的一塌糊涂，自己还洋洋得意，这叫有时候说的越多死的越快。技术和专利那是一码事吗？如果是一码事还需要专利代理人资格证这张通过率只有10%的纸干嘛（当然最近几年通过率都接近20%，作者当年通过率是8%，此处属于嵌入式广告），啥叫隔行如隔山，此难阵亡率最高的是高校老师。

专业的事还是交给专业的人，专业体现价值。

有时候看到有些权利要求内容很长，一条权利要求洋洋洒洒半页一页纸，当然技术本身是不错的，这时候只要被告产品稍微改下就轻而易举规避专利，这样的专利（更准确是技术还算不上专利）只能贡献社会了，这难高校老师阵亡率持续居高，当然高校贡献社会也是知识该去之处，只是如果输了官司不要骂爹骂娘，知识产权分子有时候很清高有时候也会发牢骚。

在保证能授权的情况下，可以多写几条权利要求，但每条权利要求的内容要越少越好，这是真理。

技术都是国外的，专利在其他国家老早就有专利了，结果在国内一模一样申请了一遍，实用新型专利证书下来了（Ps：国内实用新型专利只进行实质审查，说白点，就是只要格式对都能审批成功。当然也不要觉得国外实用新型制度就好到那里去，国外实用新型大多也不进行实质审查，就是登记下），拿到实用新型证书像个宝，开始委托律师维权，还信心十足的说技术是原创的，还不和律师透露国外已经有技术的事实。律师和当事人是穿同一条裤子的道理总该懂吧，如果裤子不给律师穿，那么律师到庭上光屁股，丢的脸也是当事人的脸。

这样的专利真只能当个宝，就是压箱底的那类宝，评评高新技术企业有价值。

原告之前申请了一个专利，因为没交年费终止了，现在看到市场眼红了，又重复申请了一个专利来维权，结果自己在先的专利对自己在后专利造成破坏性影响，不要错误地以为相同的申请人就可以先后申请相同两本专利证书，这不像手机停机了续电话费那么简单。

这个真没办法，要不第二次申请的专利看看有没有什么变化，第一次没写到的地方补充进去，当然要创新程度高一点的有技术含量的内容补进去。

律师认为不侵权，原告死活认为侵权，拦都拦不住，硬着头皮向上冲，那叫裸奔。

律师和医生的话有时候不太一样，医生往往会把病情说的更严重些，风险说的更高一些，而律师往往会比较乐观一些。

由于律师没跟上时代的节奏，还把过时的一些侵权理论（比如多余指定原则、部分侵权原则）在法庭上大放光彩，法官只能低头加摇头。

专利侵权判定原则更新比较快，需要一直从事专利侵权诉讼的律师才时时关注这些动态变化，所以可以上网查询下律师代理这类案件的数量。

森林里没有两片完全相同的叶子，很多时候侵权产品都会改头换面出现，那种完全拿着产品抄袭做成一模一样的山寨1.0版越来越少，更多的是2.0版或3.0版。这时候涉及等同侵权问题，有时候单纯从权利要求文字与被控产品进行比较构成等同侵权，但专利说明书的实施例中除了记载权利要求的技术方案，还记载了权利要求之外的和权利要求差不多的技术方案。这时候因为只记载在说明书但未记载在权利要求的内容不属于权利要求保护范围，也就是所谓的“捐献原则”，记载在说明书而未记载在权利要求的那部分技术方案保护范围被视为放弃，从而导致主张等同侵权不能成立。在这里作者要呼吁下，好端端的搞个捐献原则出来。作者是极力反对“捐献原则”的，专利制度的本质是公开换保护，且鼓励公开，鼓励技术的传播，而捐献原则与这一制度原则相违背。申请人公开的技术方案越多，公开的技术信息越充分，却会导致对保护范围造成限制，后果将是直接导致申请人不会愿意公开更多的信息内容，这明显有违促进公开与技术进步，专利侵权理论已经比较多，其实已经够复杂了。

捐献原则似乎更大，可能是考虑到公共利益，这个属于专利撰写的硬伤，看看是否可以法院调解结案。

专利申请有瑕疵，在专利审批过程中没有被审查员的火眼金睛发现，侥幸通过。此时专利权人心里是暗喜的，结果在无效中败北，最终专利被无效掉。

实用新型和外观不经过实质审查，发明审查过程中也有未发现的缺陷，如果发现这些致命缺陷起诉时也仍然要慎重，同时这些缺陷的造成再去怪审查员好像目前还没有这个机制。

专利申请审查员初步意见通不过，申请人神通广大，最后不知道通过什么七大姑八大姨和专利局的审查员扯上关系，最后专利被网开一面通过了。而该专利由于天然的缺陷，在之后的无效程序中无效，当然维权也跟着失败。因为专利审查是一帮人，专利无效是另外一帮人，每一帮人都有自己的规矩，说不定当年的审查员早就不在专利局里干了。

通过关系获得授权的，只能勉强授权了，这个审查员又不能保证这个专利终身没有问题。

有时候专利权评价报告害死人。实用新型和外观起诉前做了专利权评价报告，结果评价报告形势大好，专利新颖性、创造性全都满足，这时候以为所向披靡了。谁知，实际上专利权评价报告很好，最终却被无效的专利大有案例在。

因为专利权评价报告只是初步证据，毕竟收的钱也不多，检索就像大海捞鱼，漏网的肯定不少，专利权人还可以自己再进行检索分析，当然真是这样的话也是没办法。

有时候专利权评价报告给出的是所有权利要求都符合新颖性和创造性，原告信心满满，但殊不知在作专利权报告时主要考虑的是专利的新颖性、创造性和实用性的审查，对于三者之外的是否符合专利要求的审查较少。但专利无效的理由绝不仅仅这三种，还诸如权利要求不清楚（Ps：有时候专利权人就爱弄一些玄乎玄乎的自创词语来表达）、修改超范围、说明书公开不充分等都可能将专利无效掉。因此在有一些案件中就出现，因为专利权利要求不清楚，无法对比，而无法判断是否侵权，且这样的不利结果也只能专利权人买单。

还是需要委托专利律师进行稳健的分析，看看是否存在除了专利权评价报告未发现的致命错误。

在新专利法修改前，还没有相似外观制度，也就是说如果两件外观比较接近是不允许放在同一个专利里面申请的。这就出现很多相似的外观设计产品分好几个专利，申请好几本专利证书，这时候拿出来维权，最后导致兄弟五六个专利，由于涉及到重复授权问题，最终会牺牲掉大多数，只能留下一个专利，其他专利都当成了炮灰，白白浪费诉讼费。

相似外观维权选择一个专利维权，如果专利复审委认为之间构成了相似而将其他专利均无效掉，也不要捉急，你可以用维持有效的专利去起诉其他产品，因为其他产品和专利构成了相似，这个是专利复审委已经做了决定了。

因专利侵权事宜对侵权人做过一次维权行动，比如投诉、发律师函等等，且随维权行动附带了取证的公证书，随着侵权人暂时的消停而导致专利权人未继续维权，待侵权人不老实后又开始维权，发现取证的公证书已经超过2年的诉讼时效，此时想追究都比较难了。

单独作为证据去起诉可能会因为超过诉讼时效而不成功，但可以作为其重复侵权的证据而增加侵权赔偿额，或者通过律师函告知的方式给对方造成故意侵权的结论。

涉及一些市政项目的隐蔽工程内的产品侵权，现场取证困难，即使证据保全了，由于涉及市政项目，且外部看不到产品，侵权比对无法展开。

需要在隐蔽工程完成前进行取证，或者能拿到附带有图纸的施工图或验收图来辅助证明。

公证取证过程，由于取证人不懂行业一些术语和行规，在进行交易过程中，一下子被侵权企业怀疑和识破，取证半途而废。

这也说明取证前的功课未做充分，有时候需要原告配合指导，取证也是一门技术活。

公证取证完成，开庭时侵权产品放到庭上，也不知道在运输过程中还是公证处一开始贴封条的原因，公证的封条破裂，此时也别奢望侵权人会老老实实地承认。

多买点胶带纸，里三层外三层，同时如果能够拍照的，可以把完整的技术特征全部拍照的，可以进行全部的拍照。

在一些外观设计侵权指控许诺销售侵权时，由于无法购买到侵权产品，也只能网页上的内容经过公证来进行侵权比对，但由于取证经验不足，网页的图片公证过程中尺寸过小、或者不清晰，或者选择的比对图片不够多，因此无法完整地和专利进行是否侵权比对，因此面临败诉的结果。

这选择清晰的图片，最好是彩色打印照片，取证达到可以侵权比对的程度为止。

专利权人曾经给侵权人供货过专利产品，侵权人一边卖专利产品，一边卖侵权产品，专利权人维权，侵权人拿出与专利权人之间的销售合同、票据，欲说明侵权产品是由专利权人“提供”，有时候还真难认定。

看看是否从生产时间、批次、付款时间、产品质量差别的细节之处找出破绽。

第40难【间接侵权比较难】有些产品利润较高，一些之前被打击过的侵权企业有了“侵权经验”和“反调查经验”，在产品供货时故意将产品分两次供货，第一次供货时缺少了某个零部件，第二次再供应时采用不开票据不留厂名等方式秘密送货，让专利权人很难确定第二次供货的主体与第一次是相同的主体，由于分开供货，第一次供货又不满足权利要求所有技术特征，而现阶段要主张间接侵权又有难度。

【避难法宝】想尽一切办法将完整的产品通过一次运输一次交货方式完成。