王梨华|商标侵权如何证明假货及不需证明假货的10种情形

商标侵权如何证明假货及不需证明假货的10种情形

在商标侵权诉讼中，有一句谚语或者行话就是，证明真假货是原告天然的责任，不以被告是否提供进货来源为前提，也就是说即使被告缺席，即使被告未提供进货来源，只要被告没有表示侵权产品是假货，那么就需要原告证明被控产品为假货的举证责任，且是一种天然举证责任，一般情况下不发生举证责任转移，在此提醒原告律师做好被告万般抵赖（Ps：这种情况偶尔会发生）也能很好地进行真假货举证的准备。

那么原告要如何证明被控产品是假货或者说不用证明被控产品为假货的情形有哪些。

1、【未生产】

未生产是最简单粗暴的说明，只要原告未生产，那么市场上出现的任何产品均为假货，这符合逻辑推理。且未生产属于一个消极事实，只要原告申明即可，申明无需原告出具证明，可以由代理律师进行陈述，不需要原告举证（Ps：举证也很为难原告，臣妾也做不到啊），当然法官也不会让原告举证（请大胆放心），当然被告可举出反证，比如原告自己的官网承认生产或销售过，原告线上或线下店铺有实际生产或销售产品。

当然你在说明未生产的副作用是，商标使用证据以及知名度证据如何提交问题。

1.1完全未生产，就是原告这个产业都没进入过，或者原告产品还只是研发或设计阶段，侵权产品就“早产”了。

1.2.这个品类未生产，例如原告商标核定的为服装，但原告仅生产成人女装，可是被控产品为童装，也可以表述为原告未生产。

1.3.某个款式或颜色未生产，例如原告生产韩版纯色风格成人女装，可被控产品是欧版拼色女装，原告可以准确表述为未生产被控产品。

所以未生产的核心比较对象是与被控产品完全一样的产品有没有生产过。

2、【假货】

所谓的假货是指与原告正品做的几乎是一致的，不仔细看是看不出来的，商标、包装、产品、生产厂家、合格证等与原告正品“完全”相同，这是原告证明假货责任的重点和难点。

2.1只要有一处差别即完成举证责任

被控产品有多处细微差别，但只需要有一处原告能证明即可，不要求每处都说，当然为了庭审更逼真，可以多说一些不同点，通常比如商标字体细微差异、使用原告其他商标、产品颜色细微差异、批号没有或差异、大包装和小包装（当然也可以归类为原告未生产小包装）、面料材质不同、包装质量不同、洗衣液的粘稠程度不同、沐浴露的香味不同。

2.2.差别是可以清楚准确表达的

比如气味，如果现场法官很难区分，清香型还是微香型，可能每个人的感觉不一样，但是如果一个是桂花香味一个是榴莲味，那么就可以分辨了；还有洗衣液的粘稠程度，代理过的蓝月亮洗衣液案子，就是通过不同的粘稠程度来判断真假货，当然这个粘稠程度的差异要足够大，因为法官不是专业的鉴定专家。

如果实在肉眼或者简单仪器都无法判断，则需要通过专业的鉴定机构来进行出具鉴定意见。

现在化妆品案件是鉴定的难点，因为现在很多假货化妆品做的实在太逼真。

2.3.被控产品质量比原告产品质量好

真假货比较的重点在于差异，不是比较哪个质量好坏，所以被控产品质量比原告产品质量好不是抗辩理由。

3、【仿货】

所谓的仿货是相对假货而言的，和正品做的类似或者高度类似，而不是和正品一样的，往往标注的是被告的厂名厂址，有时候是被告注册的商标的非规范使用，比如蓝月亮与“蓝目亮”。

这类产品不需要原告证明是假货，原告只要庭上简单说明被控产品为仿货即可，因为是被告的仿货产品，被告也不会厚着脸皮来说是正品。

4、【标注了被告厂名厂址的产品】

标注了被告厂名厂址，表明其不是由原告生产的，不需要原告举证真假货。

5、【被告生产行为】

有证据证明被告实施的是被控产品的生产行为，就不需要原告证明真假货，因为未经商标权人许可，不能生产被控产品，即使被控产品与原告正品没有任何差异（Ps：原告都分辨不出来）也不需要原告证明（Ps：原告都分辨不出来），推定为侵权行为。

6、【网页图片能识别是仿冒侵权产品但实际产品未使用原告商标】

经常有挂羊头卖狗肉的情况出现，比如网页上的产品图片上使用了近似商标，或者使用相同的商标但是和原告正品的产品不一致，但是购买发货的产品本身却是被告自己的商标或不带有原告商标的产品，也就是说网页上能够看出来是假货或仿货，但实际发货的产品本身不侵权，如何分析这种形态。

6.1仿货是否一定要购买实物

有一小部分法院和判决认为，因为没有购买实际产品无法进行真假货判定从而驳回原告诉讼请求，这种做法相对比较草率，第一，因为产品本身不侵权的，原告也没有主张被控产品本身侵权，原告去公证购买然后拿到法院，还有什么意义；第二，网页的使用商标行为和产品上使用商标的行为既是关联行为，也是可以独立的两种行为，网页上使用商标行为如果本身可以被证明是假货或仿货（通过图片上可以肉眼观察）那么就能单独构成一个商标侵权行为，无需依赖后面的实物购买行为。因此没有必要去购买即可认定侵权成立。
6.2 如果图片用的也是正品图片（也就是说图片上看不出来是假货或仿货）

如果图片看不出来是假货或仿货，那么这个时候就要求购买实物。

（A）如果实物是真货，被告行为属于经销行为，不构成商标侵权；

（B）如果实物是假货，那么实物上使用原告商标的行为属于商标侵权行为；

（C）如果实物既不是真货也不是假货，而是不侵权的其他货，那么此次使用正品的图片（带有原告商标）属于单独在网页上使用原告照片进行引流，属于侵权行为。

（D）如果宝贝标题上使用原告商标但实物既不是真货也不是假货，被告长时间不发货，也就无法完成购买。如果有证据证明被告确属于正常的经销行为而暂时缺货，则难以认定商标侵权；如果有证据证明被告实质上不是为了销售原告产品，而是利用原告商标知名度进行标题引流或图片引流，则可以认为被告行为构成不正当竞争，可以理解为打着销售正品的合法手段掩盖引流不正当竞争目的。

7、【因被告行为导致真伪不明】

由于被告行为导致原告难以判断真伪，使得被控产品处于真伪不明的状态，比如被告破坏了产品的防伪装置、防伪码，或者破坏或更换了原告比较重要的进行真假货设别的设别点，使得被控产品处于真伪不明的状态，笔者认为从商标侵权角度分析，是由于被告的行为造成真伪不明，使得原告、法官、消费者都无法识别是否为正品，使得产品无法被认定为正品，构成商标侵权。

当然这里涉及到一类刮码案件、刮标（商标）案件，大部分法院认为刮码和刮标案件构成不正当竞争或者构成商标侵权，小部分法院认为是权利用尽的二次销售不构成侵权，笔者更倾向于由于被告行为导致真伪不明，笔者一直认为刮码刮标行为属于商标侵权。

8、【被告自认】

被告自认为假货，可以不用原告证明，当然原被告串通损害第三人利益的除外。

9、【超数量生产或销售的“正品”】

原被告之间有生产或经销关系，侵权取证的样品难以分辨是假货，但被告生产或销售的被控产品的数量大于原告同意或者原告销售给被告的正品数量，对于超过数量的被控产品可以认定为假货，不以取证那件产品为假货作为判定侵权的条件。

10、【真码假标】

市场出现通过扫码得出的是“正品”，但原告有其他差异点来证明被控产品为假货，可以仍然认定为假货，因为现在道高一尺魔高一丈，有被告在“防伪码”上做文章，比如利用回收瓶子，或者回收二维码或者**方式来“伪造”合格的二维码，但实际货物为假货，因为原告有足够证据证明被控产品与正品存在差异足以证明是假货，而防伪码存在被冒用的技术和操作的可能性，从而应认定侵权成立。

作者：王梨华 杭知桥律师事务所 合伙人

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