王梨华 | 刮标剪标刮码剪码的商标侵权或不正当竞争—商标“非必要不破坏”原则与反刮码建议

关键词：刮标、剪标、刮码、剪码、弃码、反刮码、非必要不破坏、商标侵权、不正当竞争

前言

识别商品或服务来源是商标首要功能，消费者通过依附于商品（或包装）的标识建立起其与商品或服务之间对应联系。

近来品牌方出于防伪、溯源、渠道管控、价格管控、流通管控（防串货）、大数据流调等多维度需求，在商品或包装上设置识别码（通常为二维码），但一些经销商往往出于防溯源和反管控的“经营策略”，将识别码进行刮除（称为“刮码”）或剪去部分（称为“剪码”），甚至将整个识别码丢弃（称为“弃码”），本文从商标侵权或不正当竞争两个角度讨论刮码进行评判。

刮标刮码类型  

识别码的分类，笔者代理案件实务中，将刮标刮码按进行分类

按是否肉眼可见的维度分成，明码和暗码

明码是指品牌方将识别码（比如条形码、二维码、RFID射频、渠道码、防伪码）设置成肉眼可见，消费者和品牌方可扫描出信息，可根据不同扫码设备或身份请求反馈得到不同内容或不同详细程度信息，如消费者扫码反馈的仅为真伪信息，而品牌方扫码反馈包括真伪外，还包括渠道、流通环节、价格等诸多信息。

暗码是指品牌方将识别码设置成肉眼不可见，只有通过特殊设备且知道暗码的设置才能准确扫码反馈出具体信息，暗码好处一方面可以不呈现大面积的识别码而影响美观；另一方面部分经销商不知道暗码位置，可以更好隐蔽性。目前一些品牌方将暗码设置在公司名称、商标、产品配方、产地、生产日期、保质期等对于商品信息特别重要的区域位置上，一旦渠道商刮暗码对商品比较重要的信息丢失。

按识别码位置是否设置在商标上的维度分成，商标码和非商标码

商标码是指，将识别码的位置设置在商标上，即识别码的底纹有商标标识，如果刮了识别码势必会刮掉商标，会对商标标识进行了破坏。

非商标码是指，类似传统的识别码只是设置在如包装盒的空白位置或其他非商标标识位置。

非商标码的刮码的是否构成商标或不正当竞争的部分案例

不同法院或相同法院不同时期对于刮码行为界定并不相同，先从几个案例分析。

① 玫琳凯公司诉马顺仙商标侵权及不正当竞争案，浙江省高级人民法院（2020）浙民终479号。

【一审观点】玫琳凯公司系“玫琳凯”商标权人，马顺仙系淘宝网店经营者，其将商品包装上的二维码、生产批号喷码刮损后出售，玫琳凯公司承认被诉产品是正品但有刮码行为，法院认为，商品刮码后商品的完整性受到破坏，化妆品护肤品与身体发肤密切相关，人们在购买时会提起更高的注意。商品的二维码，显示有商品名称、编号、规格、价格及正品保证信息等。经营者将商品包装上二维码刮码后，无法通过二维码溯源，消费者查询商品品质的途径减少，商标对应的商品或服务也无法实现。玫琳凯作为驰名商标，在市场上享有较高声誉，刮码行为破坏了原告长期建立的销售体系、服务体系，长此以往，必将贬损驰名商标的市场声誉，构成侵权和不正当竞争。

【二审观点】被告合法取得被诉侵权产品，且原告确认被诉产品系正品，根据商标权权利用尽原则，商品在被第一次投放到市场后，权利人即丧失了在一定地域范围内对它进一步的控制权，被告有权对该商品进行自由处分。而被告在网购页面中对刮码原因与来源描述进行了详细解释，消费者对该商品的质量与包装有一定预期，也知晓其难以享受玫琳凯公司商业模式下的全部服务，故并不会贬损玫琳凯的品牌价值，不足以对玫琳凯公司构成商标侵权意义上的损害。二审不认为商标侵权，且认为被告销售刮码的商品并未违反诚实信用原则和公认的商业道德，而竞争者在市场竞争中需要容忍适度的干扰和损害，实现消费者福利最大化，也不构成不正当竞争。

② 玫琳凯公司与安徽耀佳电子商标侵权纠纷，杭州市余杭区人民法院，（2019）浙0110民初4350号

在该案中，法院认定商标侵权的理由与前述案件二审法院观点一致，认为不构成商标侵权，但对刮码行为认定构成不正当竞争。法院认为，商品生产批号刮损使权利人难以实现权利救济。同时，被告行为违反商业道德，在对价格管控的明知的情况下违背了销售领域普遍认同和接受的规则，主观上存在恶意，客观上产生了不正当竞争的后果，应当予以规制。二维码刮除行为并不侵犯商标专有权，但是构成不正当竞争。

③ 安利公司与锦江区田旺南日用品商行商标侵权纠纷，成都市中级人民法院，（2018）川01民初573号

被告其淘宝店铺中刮码销售的多种“安利纽崔莱”产品，法院认为，当商标权人将商标标志用于商品并将其投入市场后，该商品与商标等多种要素发生紧密联系。去除识别码、二维码或跟踪码的行为，主观上有隐藏来源的目的，客观上破坏了商标的识别功能，另一方面妨碍了商标权人对被诉侵权产品的质量追踪管理，商标权人的商誉受到影响。法院认为销售去码的被诉侵权产品属于《商标法》五十七条七项，构成商标侵权。法院认为，实际上商标所保护的并非只有商品质量。附随服务，以及共同构成的商誉也包括在内。

④ 完美（中国）与绍兴市柯桥区杨汛桥镇胡素娟保健品店不正当竞争纠纷 ，余杭区人民法院，（2019）浙0110民初17059号

被告对原告完美公司的商品外包装盒及二维码进行刮除处理，后进行销售牟利。法院认为，根据商标权权利用尽原则，商标注册人将注册商标的商品投放市场出售后，商标权即告用尽，被告未实质性改变商品的外观，品质，也为破坏商品的本身标志，对二维码刮除该种改变的差异性和信息缺失，并未达到影响商标指示来源的作用，不构成商标侵权。

同时，被告的行为撰取了其他合法经营者的交易机会，不正当地获取了较其他合法经营者更多的竞争优势，破坏了经销商之间正当的竞争秩序，同时影响了完美公司对质量的追踪管理，长此以往甚至可能对权利人的品牌价值造成贬损，构成不正当竞争。

商标码的刮码的是否构成商标或不正当竞争的案例

⑤ 浮美实业（上海）有限公司诉郑州爱恩医疗器械有限公司商标侵权与不正当纠纷一审判决书，郑州市中级人民法院，（2021）豫01知民初1923号

浮美实业（上海）有限公司系美浮特商标权人，产品为抗菌剂、杀真菌剂等，被告郑州爱恩医疗器械有限公司线上销售刮码的侵权产品，第一处为刮除暗码，暗码刮除后自然就将暗码位置上的“美浮特”字样商标标识刮除。第二处刮明码，明码的底纹上有商品成分、生产批号等信息，刮码后这些信息消失。

【法院认为】爱恩公司将上述标识刮去后进行商品销售，导致公众无法通过确认相关信息在商品与商标权人之间建立起特定联系，从而无法准确获得完整无误的商品来源信息，容易产生混淆和误认。故而虽然被告在本案中提供了相关购货的证据，其所销售的商品可能也确系其所购正品，但因其所售商品的上述重要标识的缺损情形，导致无论是消费者购买过程中还是法院审理过程中，在不动用特殊鉴定手段时根本无法将涉案被诉侵权产品与其所称购买正品一一对应起来，故对本案中被告所销售的“美浮特”皮肤抗菌液产品应认定为未经商标注册人许可而使用注册商标相同商标的侵权产品。构成商标侵权，未对不正当竞争进行评述。

该案为我所代理，可能为全国首例刮商标码的判决，该案为一审判决，但被告已经履行判决。

从保护商品到保护标识到本质的禁用权的转变

商标侵权主要围绕“商品”和“标识”两个角度展开，传统商标侵权理论或实践往往讨论商品本身真假和商品品质，但随着像“南极人”这种“卖吊牌”（就是“卖标”）经营模式的出现，商品只有配搭了商标权人售出的吊牌才是正品，是否侵权关注的不在完全是商品本身，而在于“吊牌”的真假，如果吊牌是假的即使商品品质再高也仍然是“假货”，考量更多的是商标标识的真假，注意力从保护商品真伪转为保护标识真伪的转变。

当然从另外一个角度而言，本质上是否获得商标权的人的许可是关键，再例如，超过商标权人许可贴牌加工出来的商品即使“商品”和“标识”与正品完全相同或者比正品品质更高，也难逃商标侵权的命运，本质上不在需要与正品进行真假货对比，推定为商标法意义上的假货。再例如将正品不合理的“散装”或“分装”销售也往往构成商标侵权，因为未获得授权是侵权的核心本质，所以又从保护标识到关注禁用权的转变。

我的“商标地盘”我做主与“非必要不破坏”原则

前述，从保护商品到保护标识到本质的禁用权的转变，强调了“标识”的重要性，标识既包括基本识别功能，标识还包括其特有的文化风格功能，从鼓励创新，鼓励独立发展各自品牌的立法本意出发，标识除了基本识别功能，更鼓励从风格或调调角度创新自己的特有标识风格，与其他商标权进行更有效的差异分离，进而进一步加强识别功能，符合商标法的区分各市场主体避免混淆的立法本意。可以毫不夸张地说，标识是一个商品的灵魂和最高荣誉，甚至超过商品品质本身，商品品质是商品的外在表现和载体，而标识却是商品品质的升华和结晶，标识代表权利人的文化，赋予其文化和法律两个属性，形象地说我的商标地盘我做主，要充分尊重商标权人的自主的商标文化观。鼓励和保护商标权人参照民法自治角度对自己商标的特有或自主的展示方式。一旦商标权人选择了其特定的标识，其他市场主体应本着对其标识要充分尊重，笔者首次提出遵守“非必要不破坏”原则，即未经商标权人许可，除非行政监管或公共利益等原因和必要以外，不得随意破坏商标权商标标识，例如使用不同的颜色、大小、字体、排列方式、组合方式，标识位置，以及尊重是否使用商标，使用几个商标，不能破坏标识的完整性，使用与商标权人表现形式不一致的标识。类似版权中的作者署名权，是否署名，署真名还是笔名，署名的书法字体等都是作者的自由选择且应当保护的权利，也类似保护作品完整权的概念相当。

所以笔者认为刮“商标码”破坏了商标权人的自主的商标文化观，割裂了商标与权利人之间的特有联系，构成商标侵权。

退一万步讲，如果商标侵权构成有困难，也可以从反不正当竞争角度违反反法第二条的诚实信用条款，构成不正当竞争。

弃标是否构成商标侵权

商业实践中，一件产品同时使用多个标识，如一货二标的情形十分常见。尤其拥有较高知名度品牌，其商品包装装潢之状态也会成为消费者识别所延及的重要依据。商品本身的标志与商品包装装潢的标志共同影响了消费者的判断，而对于任一标识的减少都可能削弱商标的识别来源功能，笔者认为属于构成商标侵权。

再如，像“南极人”这种“卖标”商业模式，因为商标权人是根据标识（比如吊牌）数量收费的，有时候一件商品配置两个或两个以上数量的标识才构成一套最低计费单元的卖标，如果买标的经销商（商标被许可人）销售时在商品上不放置标识或少放置标识，则应当认为未放置标识或少数量放置标识的商品为侵权商品，笔者认为属于构成商标侵权。

当然可能很多学者或法官不同意笔者观点。  

防伪码刮除是否可以免除原告证明假货的责任

商标侵权案件，一般来说证明假货是原告天然责任，不以被告未获得授权，不以被告未提供合法来源而被豁免。但如果刮掉“防伪码”能否直接推定假货不能一概而论，如果该商品唯一（或者通过其他办法已经非常困难）通过“防伪码”来区分真伪，我们认为原告已经举证责任完成，此时举证责任转移到被告身上，被告未提出合理且充足理由或证据（提供了进货来源哪怕是商标权人处的直接来源也未必认为是充足证据），则可以推定是假货，但在刑事案件由于证据要求超出民事证据的“高度盖然性”要求则这种推定可能还不够。

按郑州中院的观点，通过大面的破坏商品包装完整性，导致公众无法通过确认相关信息在商品与商标权人之间建立起特定联系，从而无法准确获得完整无误的商品来源信息，容易产生混淆和误认，此时应推定为假货，由被告举证。

从物理形态上需要原告很难或无法证明被控产品是假货，但由于刮码了导致原告原告无法辨别是否为假货，就推定为商标法意义上的假货，即从物理形态上需要由原告来证明被控产品是假货转移到需要被告从商标法意义上是真货的取证责任的转移，或者引用郑州中院法官的观点，由于刮码使得无法判断被控产品是否与正品一致这种表达，潜台词为假货。

权利用尽原则是否可以豁免刮码

权利用尽也有例外，商标法的“反向假冒”就是对权利用尽法定的例外，换标后即便货本身是正品仍然构成侵权，剥夺了商标在市场上展示的机会。

换言之，权利用尽原则不能破坏或削弱商标识别商品或服务来源的基本功能。权利用尽主要是解决流通环节的顺畅，且是在不破坏原物原标的情况下为原则，即商品（含标识）为改变的情况下可以在市场上畅行无阻，因为这样仍然保持着商品的“原汁原味”，如果一旦改变商品的“原汁原味”的原貌，通常在物权的角度来讲没有太多问题，但即使行使物权的时候仍然不能侵权叠加在物权上的其他权利，比如知识产权，就好比著作权中美术等作品原件所有权的转移，不视为作品著作权的转移（展览权除外）。

商品的品质被改变，无论是提升商品品质抑或粗制滥造，“一货”与“一标”或者“货标不分离”的特定对应关系不应该被打破，这是保证商标识别来源功能，维护商标秩序稳定的需要。二维码刮除行为无疑削弱了商标来源识别功能，二者之间的联系被削弱甚至破坏割裂时，权利用尽原则在该种情况下能否适用，应当慎之又慎。商标权的本质是一种禁用权，商标权人依法享有禁止他人未经许可在同一种商品或类似商品上使用与其注册商标相同或近似的商标。众多商标侵权行与对于商标权性质的误解离不开。即便侵权人行为未对商标权人声誉等造成损害，但未经允许擅自使用他人注册商标行为本身，已经违反了相关法律规定。

商品刮码行为是否构成不正当竞争

而对商品刮码行为的规制是否适用不正当竞争，根本在于是否违反了商业道德与诚实信用原则。二维码刮除行为同时违反了自愿、平等、公平、诚信的原则，损害了其他经营者或消费者的合法权益，构成不正当竞争，不论二维码的损坏程度如何，刮码行为能够证明经营者主观上具有过错，降价销售的方式对市场竞争秩序的破坏也不言而喻。若不合理加以管制，该种不诚信的、损人利己的行为，对权利人、消费者与其他经营者的损害是可以预测的。

剪标、弃标、剪码、弃码的归责

剪标是直接破坏商标，应当按商标侵权来归责。

弃标笔者认为破坏商标的使用方式的完整性，或者再卖标的业态下少标就是未经许可行为，应当按按商标侵权来归责。

剪码（非商标码）和弃码（非商标码）是破坏商品完整性的不诚信行为，主要按不正当竞争来归责。

反刮码   

由于刮非商标码在司法实践中一定程度上是否构成商标侵权和不正当竞争还有少量争议，而刮商标码笔者认为应构成商标侵权或不正当竞争，所以从商标权人的角度可以实施如下“反刮码”方案。

一、明码与暗码组合使用
   明码可以方便消费者扫码，而暗码可以方便权利人查控，更进一步讲还将暗码设置在公司名称、产品配方、产地、生产日期、保质期等对于商品信息特别重要的区域位置上，一旦渠道商刮暗码对商标比较重要的信息丢失，对于消费者更不易购买，同时更容易构成商标侵权或不正当竞争。

二、多使用商标码
   可以将明码或暗码设置在商标标识上，提高被判定为商标侵权或不正当竞争的几率，对于刮码者造成更大的威慑力。

三、提示刮码商品为非可靠商品
在商品或包装上提示，如果刮码的商品为非可靠商品，不提供售后服务等消费风险提示。

四、经销商的刮码的违约责任

与经销商签订经销合同中约定若经销商刮码销售的承担违约责任，通过合同约束经销商。

作者： 杭知桥（知识产权） 王梨华