把技术方案比作人（二）
发布时间：2019.08.28 北京市查看：4292 评论：58
本帖最后由 木三 于 2019-9-27 16:44 编辑
作者：思博入驻创作者 西门大妈，论坛ID：@positive
本文分为八个部分，内容概要如下：
（二）发明定义反驳
——现有定义之局限
本文本质就是要反驳目前专利法中发明的定义。
一、对发明定义的反驳
目前专利法中发明定义如下：
表1
根据目前专利法中发明的定义，发明就是（新的）技术方案。
技术方案的定义及它的相应解释理论如下：
表2
但是，哪怕根据技术方案的定义，以及技术方案三要素的理论，技术方案和技术问题也不是一一对应的闭合关系，也就是说：
表3（如前所述，这是本文内容所基于的基础。）
根据上述发明的定义和技术方案的定义及理论，请直接判断以下权利要求1（CN201310546136.8，有权）的创造性吧：
表4
判断上述权利要求的创造性不能参考说明书，原因如下：
表5
上表5中，对于权利要求是清楚限定了技术方案，但不限定技术问题，可以参考以下内容：
表6
让我们回到表5，有人会认为表5的所列的原因是在强词夺理。
但笔者再次强调，根据现在的理论和专利法中发明的定义，正是应该：直接根据权利要求判断技术方案是否有创造性，不能参考说明书中的技术问题和技术效果。
一旦结合了该申请文件中记载的技术问题和技术效果，就变成只考虑了这个申请文件中的技术问题和技术效果，没有考虑这个技术方案可能解决的其它技术问题。
也就是说，结合了该申请文件中记载的技术问题和技术效果，创造性判断的，就不一定是技术方案所能解决的所有技术问题了，判断的，可能只是技术方案能解决的部分技术问题。
而只判断了技术方案能解决的部分技术问题的话，这个技术方案的范围就不应该被直接全部授权，而应该受目前所结合的技术问题和技术效果限制。
所以，根据目前的发明定义，判断创造性，本来就只能看权利要求，不能看说明书。但这无疑是不对的。这说明，目前发明的定义不理想。
二、审查原则与发明定义的矛盾
有人会搬出审查指南中的专利审查原则，来说明，创造性本来说应该考虑说明书中的技术问题和技术效果，审查指南中相应审查原则如下：
表7
然而，如果仔细考虑这段话，就会发现，它正是与现有发明定义是矛盾的！
法条里明明白白写的是：发明是一种技术方案！
审查原则却相当于是说：发明是技术方案、技术问题和技术效果这个整体！
这难道不是直接从文字上，就有矛盾吗？
事实上，正是专利法中发明的定义，导致这一审查原则，难以得到正确贯彻的。
在目前的发明定义下，正是会产生前面提到的相互矛盾的现有观点。
如果只想着通过解释，来避免这样的矛盾，还不如直接修改发明的定义。
同时，即便采用现有解释，也无法应对“技术方案还能够解决申请文件以外技术问题”的情况。
这也是为何前文重新定义发明如下：
表8
前面已经提到，国内采用技术方案这种统一的抽象概念来定义发明，笔者认为是一种进步，笔者只是认为它还不够理想。
在目前专利法中发明的定义下，发明和技术方案就基本上是一样的概念。
但是，在上述发明的新定义下，发明和技术方案的概念是明显区分开的。
发明新定义中没有提到审查原则中的“技术领域”，是因为，技术方案和技术问题这个整体，肯定会对应到相应技术领域，不必成为一种独立因素。
发明新定义中没有提到审查原则中的“技术效果”，是因为，本文接受技术效果和技术问题是硬币两面的观点，相应技术效果可以并入技术问题中。
三、布莱恩表
笔者在行业微信群中，与人讨论相关观点时，有两位群友（风雨执交和朝花夕拾）提供了出现在《机械领域专利申请文件的撰写与审查》一书中的布莱恩表，书中说明它是瑞典专利局的一种判断方法。
笔者将其中一个群友（朝花夕拾）整理过的布莱恩表显示如下：
刚看到这一张布莱恩表及其解释时，笔者十分激动，一度以为，已经有人提出发明是技术方案和技术问题这个整体的定义和概念了。
然而，经求证，事实并非如此。
这张布莱恩表在此书中，是用来说明是否有技术启示的。该书作者和微信群友付先生都这样说。即此表中，“技术方案”并不是目前专利法中的技术方案，而是例如“某一技术领域已经采用了一种特定的技术”。
不过，单看这张布莱恩表目前的表现出来的样子，是非常好地体现了本文观点，故贴出，供大家思考，在此也感谢该书作者和当时参加讨论的各位群友。
作者：思博入驻创作者 西门大妈，论坛ID：@positive
编辑校对：木三
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木三
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李工仲明
2019/08/28 13:10 [来自天津市]
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第二条把我吓了一个跟头，“技术方案”和“技术方案本身”的区别不就是广义和狭义概念的区别么，就像修改后审查指南的“计算机程序本身”一样，“程序本身”就是狭义指代程序代码，但是广义的“程序”也有可能指的是抽象化的、用自然语言表达的程序流程，你不能说广义概念和狭义概念是互相包含关系就说这俩是矛盾的啊。
而且按照一般的逻辑和文字表达理解，原作者贴出的表7中的审查原则并不是在说“发明是技术方案、技术问题和技术效果这个整体”，而是在说狭义的技术方案本身（在很多人的理解里狭义的技术方案就等于技术手段）+技术领域+技术问题+技术效果共同组成了广义的技术方案。
所以这条审查原则想告诉你的是，不要把技术方案理解成狭义的，应当理解成广义的。
2019/08/28 13:31 [来自黑龙江省]
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这句话也不懂是怎么得出来的，实际上审查实践里判断创造性的确就是考虑了技术手段和技术效果的，如果像原作者说的，专利法的定义是在说评价创造性不能参考技术效果，那么对于在一个区间内选择一个点值达到最优效果的专利申请，我们就只能评价新颖性不能评价创造性了，因为不可能把测试达到的实验数据效果写在独权里，原作者从这里开始就已经存在误读了。
2019/08/28 14:03 [来自黑龙江省]
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“技术方案”和“技术方案本身”的区别不就是广义和狭义概念的区别么——类似于“人”和“人的身体”
这边您说的“广义的技术方案”，多数情况下并不存在的，只是一些人的观点和解释。根据法条的原文表述，审查员在理解时，多数就是以您所说的“狭义的技术方案来理解的”。想想为什么会这样。我就是因为这样的情况才提出本文的观点。
哪怕您认为的“广义的技术方案”存在，那么，如果一个“狭义的技术方案”结合两个不同的技术问题，会出现什么情况？请您看一下本文第一部分关于轮胎案的举例。
https://bbs.mysipo.com/article-8621-1.html
2019/08/28 14:06 [来自福建省]
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2019/08/28 14:10 [来自福建省]
0 举报CranberryTrap
那么请问，如果广义的技术方案不存在，也就是说，审查员在评价创造性时不考虑技术问题和技术效果，那么审查员是如何审查“在区间内发现了一个效果最优点值”这类方案的创造性的呢？ 因为按照审查员只考虑“狭义”技术方案的逻辑，首先点值仅具备新颖性，并不必然具备创造性。 而这种方案的创造性体现在某一个点值起到了意想不到的效果，而这个效果并不记载在权利要求里，那么是不是这种方案无法评价创造性了？
2019/08/28 14:12 [来自黑龙江省]
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