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如果把技术方案比作人

2019-3-11 11:23| 发布者: kim-possible|/总热度:1983/2068| 查看: 2068| 评论: 0|原作者: 西门大妈|来自: 专利小兵

摘要: 本文针对国内专利法中发明的定义提出。目前发明的定义为:对产品、方法或者其改进所提出的新的技术方案。目前发明的定义 ...
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来源 | 专利小兵(微信ID:IP-Dogface)
作者 | 西门大妈


原标题:把技术方案比作人(一)

本文针对国内专利法中发明的定义提出。目前发明的定义为:对产品、方法或者其改进所提出的新的技术方案。目前发明的定义导致发明和技术方案这两个概念容易混淆,无法区分,得到发明是一种技术方案的结论。本文建议修改发明定义,以明确发明和技术方案的不同。

本文分为八个部分,内容概要如下:

01.png

(一)新观点的提出
--发明的定义困局

一、伽利略:两个铁球会同时着地

亚里士多德曾经说过:“两个铁球,一个10磅重,一个1磅重,同时从高处落下来,10磅重的一定先着地,速度是1磅重的10倍” 。

这句话使伽利略产生了疑问。伽利略想:

一方面,假设“10磅重大铁球具有速度10,而1磅重小铁球具有速1,那么当它们绑在一起时,小球拉住大球,系统将以比10低的速度运动;另一方面,它们绑在一起时,又变成一个比以前10磅重铁球还要大的铁球,系统将以比10高的速度运动。

即,按照亚里士多德的理论,将大小两个铁球绑在一起时,会产生两种自相矛盾的结论,表明该理论不能成立。

目前,专利法定义发明是一种新的技术方案。

这同样让人产生疑问:按此定义,如果为解决不同的技术问题,提出同样的技术方案,会怎样。

具体请看以下两个申请:

02.png

表1中的专利申请一应该是确实存在的(参考审查指南),专利申请二是笔者假设的。

但专利申请二不是凭空假设,而是根据网上的内容来反推的。

根据网上的内容,轮胎案的真实情况大概是:人们为了解决技术问题B——现有白色的轮胎,容易让人感到刺眼、炫目(因为人们根本不知道其能解决问题A——现有白色的轮胎,强度和耐磨性能较差),尝试在轮胎基本成分加入碳黑,结果“一名工匠在准备黑色橡胶配料时,把决定加入3%的碳黑错用为30%”,反而解决了技术问题A。

可见,专利申请二的假设,有一定合理性。

一旦能存在专利申请一和二,我们就会存在着一个类似于亚里士多德有关铁球的矛盾:

03.png
表2

由表2可知,“发明是一种新的技术方案”的发明定义,不理想。

二、海森堡:提出正确的问题,往往等于解决了问题的大半

继续看专利申请一和二,假设它们合并形成专利申请三,三个申请用三个球来表示:

图1
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(说明:如图1所示,设定该技术方案全部能解决的技术问题就是A和B,则专利申请三保护范围,正是技术方案不受技术问题限制的范围。因为,把所有技术方案所能解决的技术问题都包括了,也就相当于技术方案不受技术问题约束了。)

面对专利申请三,审查员会面临以下困扰:

图2
04.jpg

如果因为技术问题B采用相应技术方案来解决是显而易见的,而把这个范围驳回(给了公众方),好像对申请方不公平,如图2所示;

图3
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如果因为技术问题A采用相应技术方案来解决是非显而易见的,而把这个范围驳回(给了公众方),好像对申请方不公平,如图3所示。

很多案子正是专利申请三这种情况:

从解决两个不同技术问题的角度看,获得技术方案是否显而易见会有不同结果;审查员有时选择把保护范围给公众方(驳回),有时选择把保护范围给申请方(授权,如真实的轮胎案);这正是不少案子创造性存在较大不确定性的原因。

这种不确定性,不禁让人想,是否可以将相应范围拆开来了,变成两个,如下:

图4
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即,如果技术方案分别受不同技术问题的限制,成为不同的保护范围,分别给予驳回和授权,好像可以有一种平衡。

目前的规定下,权利要求相同的情况下,保护范围是相同的。权利要求相同,是同样的发明创造。如审查指南有以下内容:

07.png
表3

这自然让人想到,需要分别把相应的技术问题写入权利要求。到此,归纳第一个重要的问题:

问题一、技术问题需要限定到保护范围中,即权利要求中吗?

中国专利法第二条定义了发明是技术方案。这又让人不得不去想:

问题二、如果把技术问题加入权利要求,那发明是技术方案吗?

当笔者说“发明是申请文件中涉及的技术方案和技术问题的整体”时,肯定有许多人认为这是废话。

因为,他们会说:技术方案就是根据技术问题定义而来的,说技术方案这个概念时,背后肯定有相应的技术问题。

然而,它是废话吗?请再想一下下面的问题:

问题三、技术方案和技术问题的关系是什么

公开一个技术方案,就相当于公开了它所能解决的所有技术问题吗;

公开一个技术方案,就相当于公开了它所能起到的所有技术效果吗?

上述问题可以引申表述出以下问题:

1.技术方案能否解决申请文件未涉及的技术问题(如申请文件一和申请文件二之间)?

2.技术方案能否解决公开后人们仍然不知道它所能解决的技术问题?

如果上述问题1和2的答案是肯定的,则说明“发明是申请文件中涉及的技术方案和技术问题的整体”这句话不是废话,并且可以得到以下结论:

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表4

上表4是本文所有内容所基于的基础。如果上表是正确的,就能够得到一下论断:

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表5

根据这种新观点,表1中的专利申请一、二和三,就是不同的发明。

10.png
表6

继续用前面图1的“铁球”比喻的话,就是:

11.png
表7

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表8

三、爱因斯坦:所有的物理定律在任何参考系中都取相同的形式

借用爱因斯坦的上述广义相对性原理作为比拟,有以下论断:

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表9

有意思的是:

按上面的理解,中国三步法中提到的“发明实际解决的技术问题”和欧洲PSA中提到的“客观技术问题”,可以不必存在。这或许说明,为何美国从来就没有出现过类似的概念。

进一步的:

申请文件,是包含多个“技术问题-技术方案对”的整体,申请文件可以包括多个(或多级)技术方案,一个技术方案可能对应多个技术问题。各技术方案与它对应的技术问题分别构成不同的“技术问题-技术方案对”。专利审查过程,就是一一判断申请文件中的各“技术问题-技术方案对” 是不是显而易见的,即是不是有创造性。

关于“技术问题-技术方案对”,笔者斗胆用一次英文缩写:TTP(Technical problem-Technical solution Pair)。

至此,发明可以这样定义:

14.png
表10

将现在的技术效果、发明目的、用途和技术任务(technical task)等等,所有由技术方案的性质所映射的对立表述,均理解为技术问题,统一称为“广义的技术问题”。一个专利的内容,主要的就是技术方案和技术问题(“广义的技术问题”)两大方面,而其它像技术原理等内容,则可有可无。即新发明定义中的“技术问题”是指“广义的技术问题”。

更加有意思的是:

根据上面的重新定义,可以发现,许多人想从专利法第二条中拿掉的“新的”两个字,自然而然的拿掉了,因为,只要“技术方案及其解决的技术问题”整体是“新的”就可以,不必要求技术方案本身是“新的”,也不必要求技术问题是“新的”。

最后说明的是,笔者认为,国内采用技术方案这种统一的抽象概念来定义发明,相比其它国家“用列举方式来说明什么是发明”而言,是一种进步。笔者只是认为它还不够理想。

鲁迅:但我相信倘有请益的时候,先生是一定不吝赐教的。

笔者在此由衷感谢房平木律师和其它业界朋友给予的指导和帮助。

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