公平与效率，简评专利法第四十七条

发布时间：2019.12.30 北京市查看：1845 评论：2

本帖最后由盛东生律师于 2019-12-31 10:28 编辑

专利法第四十七条规定，宣告无效的专利权视为自始即不存在。宣告专利权无效的决定，对在宣告专利权无效前人民法院作出并已执行的专利侵权的判决、调解书，已经履行或者强制执行的专利侵权纠纷处理决定，以及已经履行的专利实施许可合同和专利权转让合同，不具有追溯力。但是因专利权人的恶意给他人造成的损失，应当给予赔偿。

依照前款规定不返还专利侵权赔偿金、专利使用费、专利权转让费，明显违反公平原则的，应当全部或者部分返还。

按照上述法律规定，专利侵权案件判决原告胜诉后，原告的专利权又被宣告无效的，原错误判决认定和执行的被告支付的侵权损失费等，原则上不再由原告返还给冤枉的被告。即被告既使获得最终的胜诉，也不能要求原告返还已得到的侵权赔偿费等不当得利。

最高法院的司法解释给出的理由是，按照民法的一般原则，被宣告无效的专利权人因行使专利权所获得的利益属于不当得利，既然被宣告无效的专利权视为自始即不存在，则专利权人应当将不当得利返还相对人。但考虑到专利权作为一种无形的财产权及授权情况的复杂性，很难保证每一项被授予的专利权都符合法律规定的条件而不在其后被宣告无效。如果专利权一旦被宣告无效，还要溯及到法院已经作出并执行的判决、裁定，溯及到管理专利工作的部门作出并已履行或强制执行的处理决定，会使法院判决、裁定及行政机关决定处于不稳定的状态，进而影响社会经济秩序的稳定。对专利实施许可合同和专利权转让合同行为来讲，被许可人和专利权受让人由于专利权被宣告无效前已经因专利权受到保护而获得了实际的利益，其支付的专利使用费和专利权转让费不予返还也是合理的。当然，依照本款规定，如果因专利权人的恶意给他人造成损失的，应当给予赔偿。

法律和司法解释的理由，是为了保持经济秩序的稳定，以免引起过多的社会和经济成本，包括引发法院执行回转的成本，引发专利权许可合同的不稳定和纠纷的成本等。一句话，是出于经济效率的考虑，用经济学的效率理论看待和处理民事法律案件，民事法律和民事案件的公平优先的原则被效率挤出和代替。

效率和公平之间往往处于竞争和对立关系。效率一般用在商事法律中。商事主体都是市场和行业的行家里手。讲效率，是交易的要求，竞争的要求，也是市场的要求。对于行家里手的商事主体来讲，靠的是专业判断和利益选择，重在效率。所谓时间就是生命，效率就是金钱。

对于民事法律和民事案件来说，涉及社会主体的财产和人身权。人权天赋，当然就要讲公平。消费者权益保**，劳动法等民事法律，注重公平和诚信，讲究民事法律行为的意思表示真实，即公平优先。专利权人依据自始不存在的无效专利权起诉，胜诉后又败诉，却将获得的赔偿费等费用等不当得利，不返还给被冤枉的被告。被告不但无端被拖进错误的诉讼中，受到了损失还不能得到返还，真是天上飞来的横祸。法律还予以确认和肯定，显示公平。

公平是民法中的重要原则。法律的制定、司法和执法不就是为了社会秩序的公平吗？公平就是否定不当得利者，保护无辜者免受损害。

专利侵权诉讼是涉及民事权利的民事侵权案件，理应把公平放在首位，而不是把效率放在首位，保护不当利益。漠视和损害无辜的被告；让冤者损失，使不当得利者占便宜。有失法律的公平公正和严肃神圣。法律的预期和指引效果不好。

实用新型专利和外观设计专利虽然不经过实质审查，但在侵权诉讼前，需提供检索报告，以证明专利有效性，否则被告可以提起宣告无效请求程序，实用新型专利和外观设计专利侵权诉讼中止。等到宣告无效裁决确定后，再恢复专利侵权诉讼司法程序。发明专利经过实质审查，侵权诉讼不中止。这些程序上和实体上的措施，保证了各类型专利侵权案件诉讼，经过两级法院审理判决生效后，又被法院再审撤销的，是极少数。不能因为极少数案件的执行回转等成本，否定执行回转和纠正错误判决的溯及力和公平原则。

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