以保护为目的高质量专利撰写思路研究（1）--必须掌握侵权判定原则及规避设计方法

1.前序

一篇高质量的专利，就如同一架天平，左端是授权，右端是保护范围，在授权的基础上还能够获得合适的保护范围才能保证天平的平衡。只有保护范围合适，才能真正保护到技术方案，否则，专利即使获得授权，如果保护范围过小，或保护范围易被规避，都无法保护到技术方案而失去保护价值。但实务中，无论是专利申请人还是专利代理人，往往更看重天平左端的授权，而忽视了天平右端的保护范围。

同样是上面那个例子，权利要求还有可能会被写成：一种铅笔，其特征在于：包括笔杆和笔芯，所述笔芯固定在笔杆内部，所述笔芯材料为石墨，所述笔杆材料为木材。这个权利要求相较于上面的例子，大大减少了非必要技术特征，也忠实的描述了技术方案，但仍可能未体现真正的发明构思，仍然存在问题。即别人很容易通过规避设计来绕开专利保护范围，比如通过将笔杆材料换成废纸，或将笔芯换成其它可书写的材料，从而避开侵权风险。

通过以上2个例子可以看出，非保护目的的专利，往往只关注技术特征的堆砌，而不会去提炼解决技术问题的整体发明构思，因而导致权利要求中存在大量的非必要技术特征或保护范围过小，从而使专利失去真正的保护技术方案的价值。

为什么代理人会出现以上问题，主要原因，是因为代理人没有侵权判定的概念和规避设计的概念。只有理解了这些概念，才会有对专利权利要求有保护范围大小的认知，否则，专利水平永远只会停留在仅关注授权不授权的低端认知中。

对于代理人而言，掌握专利侵权判定原则，以及规避设计方法，是入门以保护为目的高质量专利撰写的必要的前提。

那么侵权判定原则是什么？根据《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》：人民法院判定被诉侵权技术方案是否落入专利权的保护范围，应当审查权利人主张的权利要求所记载的全部技术特征。被诉侵权技术方案包含与权利要求记载的全部技术特征相同或者等同的技术特征的，人民法院应当认定其落入专利权的保护范围；被诉侵权技术方案的技术特征与权利要求记载的全部技术特征相比，缺少权利要求记载的一个以上的技术特征，或者有一个以上技术特征不相同也不等同的，人民法院应当认定其没有落入专利权的保护范围。

由此可见，对于发明和实用新型侵权判定，最重要的是以下两个原则：

1）全面覆盖原则：只有被诉侵权技术方案包含专利权利要求全部技术特征，才侵权。

2）等同替换原则：被诉侵权技术方案包含专利权利要求中没有的技术特征，但这些技术特征可以等同为专利权利要求中的特征，也侵权。

以上就是侵权判定过程中最重要的两个准则。

掌握了以上原则，代理人就能知道自己的权利要求究竟保护的是什么，什么样的方案会落入自己撰写的权利要求中，从而具备了识别权利要求保护范围的基础。

进一步的，代理人还要了解如何改进技术方案，使改进后的方案不落入权利要求保护范围。即要求代理人沿着侵权判定的原则反过来思考下，将代理人的身份从专利权人转变为专利权人的竞争对手。思考作为专利权人的竞争对手，要生产同样的产品，要如何改进方案才能不落入专利保护范围内，从而避免侵权呢？根据上面的学习，我们知道。当然是让技术方案不满足全面覆盖原则和等同原则（此处需要注意侵权比对对象是产品与专利对比，而非专利与专利对比）。

如何才能不满足全面覆盖原则？自然是使方案中没有专利权利要求中的技术特征。即对专利权利要求中的技术特征做减法。比如专利权利要求中的技术特征“包括笔杆和笔芯”，那么如果我们通过改进，直接去除笔杆只保留笔芯。因改进的产品缺少“笔杆”这一技术特征，而不满足全面覆盖原则，因而不侵权。

那又如何才能不满足等同替换：自然是替换技术特征，且被替换的特征不与专利权利要求中的特征形成等同特征，即需要使替换的技术特征不是通过基本相同的手段，实现基本相同的功能，达到基本相同的效果；并且本领域的普通技术人员需经过创造性劳动才能够联想到的特征。比如专利权利要求包含“笔芯材料为石墨”，那么我们通过替换笔芯材料，将石墨替换为其它材料，切这种新的替换材料相较于石墨，具有一定的创造性，那么就不属于等同替换，则不侵权。

以上就是站在专利权人的竞争对手角度进行规避设计的方法，只要实现对专利权利要求技术特征做减法和非等同替换，就可以实现规避设计。

继续以上面的铅笔为例，根据前文分析，如果代理人不理解侵权判定原则和规避设计方法，权利要求很容易写成：一种铅笔，其特征在于：包括笔杆和笔芯，所述笔芯固定在笔杆内部，所述笔芯材料为石墨，所述笔杆材料为木材。但如果代理人理解侵权判定原则和规避设计方案，那么在撰写权利要求的时候，就会考虑如何撰写权利要求，才能使竞争对手容易落入保护范围，同时还不容易被竞争对手规避设计。因此权利要求可能会被写成：一种书写工具，其特征在于，包括笔杆和书写部，所述书写部设置在笔杆中，所述书写部用于书写。显然，这个权利要求相较于上个权利要求是难以被竞争对手规避设计的。

故而对于以保护为目的的高质量专利撰写，掌握侵权判定原则及规避设计方法，是代理人理解自己所撰写的权利要求保护范围大小的基础，也是代理人判断权利要求是否容易被规避设计的基础。而这是决定专利质量高低的重要因素。

如同本文开篇所说，一篇高质量的专利，就如同一架天平，左端是授权，右端是保护范围，在授权的基础上还能够获得合适的保护范围才能保证天平的平衡。但这并非是容易做到的。

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