如何答复“有限次实验”？崂山可乐的答辩有点刚

1953年，国家在青岛组织科技人员开发出中国国内第一瓶碳酸饮料—崂山可乐。由于配方独树一帜，以崂山可乐为主的崂山品牌饮料在相当长的时间里风靡国内市场，尤其是从1980年到1990年初，崂山可乐一直供不应求。然而，也就是在1990年代初，在“洋可乐”相继登陆中国市场，特别是国外大牌可乐生产商在青建立分装厂后,其经济实力和网络密布的营销方式，使崂山可乐遭到致命打击。到1990年代中期，崂山可乐逐渐从市场中淡出，青岛汽水厂也从此处于停产状态。

直到2004年，崂山可乐成功复出后，青岛崂山矿泉水有限公司于2009年8月21日提交了发明主题为“健康型可乐配方”的申请文本。

但就该专利申请的第一次审查意见来看，申请人已在申请日前公开了崂山可乐的大部分配方，授权前景并不乐观，部分审查意见如下：

“权利要求1请求保护一种健康型可乐产品。对比文件1（李常青，崂山可乐:王者归来雄风起,《青岛财经日报》，2006年10月 30日，第A5页）公开了崂山可乐是在崂山矿泉水(一种水)的基础上，添加了乌枣、白芷、砂仁、良姜、丁香等中草药成分(可乐原浆)形成的。”

“权利要求1与对比文件1的区别技术特征为：权利要求1可乐原浆中还包括咖啡和小茴香，并限定了各原料的配比。然而，咖啡和小茴香本领域常用的饮料添加原料：而各组分的配比是本领域技术人员根据口感需要经有限实验即可确定的，且说明书中未记载带来意料不到的技术效果。因此，在该对比文件的基础上结合上述公知常识以获得该权利要求所要求保护的技术方案，对所属技术领域的技术人员来说是显而易见的，因此该权利要求所要求保护的技术方案不具备突出的实质性特点和显著的进步，因而不具备创造性。”

显然，该申请文本的审查并没有因崂山可乐过往的畅销而给崂山可乐的专利申请开小灶（当然也不会直接认为申请文本涉及的健康型可乐就是市售的崂山可乐），相反的非常专业的给出了如前述难以答复的审查意见。

总结一下前述的审查意见，无非是：

崂山可乐大部分的原料已经被公开（乌枣、白芷、砂仁、良姜、丁香）；

崂山可乐少部分的原料可以被常规选用（咖啡、小茴香）；

崂山可乐各原料用量的选用可以有限次实验。

熟悉的“组合拳”：“常规选用”和“有限次实验”又一次摆在了面前。

当然这也无可非议，要知道崂山可乐早在1953年就已经出现在大众视野里，经过如此多年的时间，本领域技术人员完全可以预期一款口味相近的“健康型可乐”产品，从预料不到的技术效果角度来看，在申请文本具体实施方式中并未给出所取得的技术效果的情况下，并没有明显的争辩空间。

那是否可以通过“突出的实质性特点”和“显著的进步”来进行答复呢？

想到这，笔者突然发现自己忽略了一个重要的点——为什么不去查一下当初申请人的意见陈述书呢？

然而，截至撰稿此段落前，笔者在专利业务办理系统中提交的专利文档查阅申请还并没有通过，只能结合现有的其他证据去推测申请人的意见陈述。

根据申请人在答复两次审查意见提交的权利要求书来看，权利要求1并没有进行改动：

针对第一次审查意见提交的权利要求书：

 

针对第二次审查意见提交的权利要求书：

可见二者的区别在于，对可乐原浆原料的限定内容，由开放式撰写修改为了封闭式撰写。

但是这样做的意义是什么呢？笔者便查看了第二次审查意见通知书一探究竟：

然而结合第二次审查意见通知书可以看出，审查意见并指出权利要求1的缺陷，因此可以确定申请人在第一次意见陈述后便克服了审查意见认定的创造性缺陷，封闭式撰写的修改与取得专利权并无明显关联。

问题又回到了申请人对于第一次审查意见，到底陈述了什么，使得在仅修改不符合《专利法》第26条第4款的缺陷的情况下，取得专利授权？

终于，经过笔者的耐心等待，在2024年5月9日收到了国知局制作的专利文档查阅内容。

让笔者难以预料的是，申请人以一种简单直白的方式直截了当的进行了争辩，直白来说就是：

如果就审查员所说的“常规选用”和“有限次实验”，便可以得到产品配方的话，那么可口可乐的配方早就天下大白了。

原文如下：

 

笔者：“好有道理！”

但是笔者需要说明的是，崂山可乐有关的专利申请的答复思路（从答复内容中可以看出，其实审查的双方都已经默认健康型可乐=崂山可乐）万万不可能直接简单套用在日常的答复过程中，崂山可乐可是畅销了50多年的饮料产品，其本身的畅销便可以一定水平的说明了发明的非显而易见性，哪怕严格从“发明在商业上获得成功”结合证据论述崂山可乐的成功是发明的技术特征直接导致的，对于申请人也不见得是一件难事。

综合上述专利申请的“大背景”与日常的专利申请的差异较大，笔者便不再分析其中可以学习的地方，仅作为一件专利有关的趣事分享。

文末附上本文涉及的专利申请的申请文件、中间文件、通知书及意见陈述书的获取方式：

1.除意见陈述书的其他申请文件、中间文件及通知书的获取方式：

（1）打开专利业务办理系统 (cnipa.gov.cn)，点击专利审查信息查询下的“专利审查信息查询”

（2）填写需要查询的申请号即可

2.非申请人本人的意见陈述书查询方式：

（1）同样打开专利业务办理系统 (cnipa.gov.cn)，点击专利事务服务下的“专利文档查阅复制”

（2）在业务办理下，点击“业务办理”：

（3）专利事务名称点击“专利文档查阅”：

（4）填写请求人姓名、地区及电话：

（5）输入需要查询的申请号，并点击 “查询”：

（6）填写其他查询内容为“第N（N=1、2、3或更多）次审查意见通知书的意见陈述书”，选择办理用途，保险起见还需要提交身份证明文件（身份证扫描文件，实测可以不用提交），最后点击下方的“保存并继续”：

（7）返回上一级页面，点击提交即可：

（8）安心等待国知局回复即可。