王梨华 | 专利诉讼两只拦路虎：专利质量低与在先公开

做了这么多年的专利诉讼，特别是专利侵权诉讼，很多人感觉专利诉讼是专业化程度门槛最（PS可以有之一）高的诉讼，需要有理工科背景，很多文律师看到技术或者图纸自然（Ps：或者天然地）打退堂鼓，很多理工科律师常常认为专利诉讼领域属于理工科律师最后一个别的律师难以进入的堡垒，常常孤芳自赏，但最近几年的专利诉讼呈现一些新的变化。

法院专利侵权案件数量相比商标版权比例下降，一是专利诉讼本身比较复杂，从事专利诉讼的律师数量就偏少，去触碰或挖掘专利诉讼的律师就更少，从阅读专利说明书内容，看懂技术方案，到侵权产品的分析，再到专利是否原创以及原创程度高低的判断，是否在专利申请日之前有公开行为，专利是否会被无效掉，侵权判定是否等同侵权，是否有禁止反悔的情况，是否功能性技术特征，是否为使用环境特征，多主体通信实施方法专利的判定，是否有重复授权专利等等，每一个环节都需要花时间和仔细分析才能得出的结论，增加整个过程的难度。不像商标案件，看下双方商品和标识是否相同或近似，分分钟钟可以大致判断出是否侵权，再把握下原告是否存在抢注行为，即可启动维权案件，版权关注下权属证据和是否实质性相似基本上就可以接案了，专利案件的分析与启动则复杂很多，即使具有理工科，由于对象涉及机械、电子、通信、计算机、软件、化工、生物、医药、基因等，一个理工科律师也很难全面兼顾到。

近几年有一句江湖传言，没有无效不掉的专利，如果有就再来一次，从数据分析，有三类专利常常容易被无效，一类是起诉标的比较大的案件，被告死心塌地全力以赴都想办法要去无效掉专利。一类是起诉的数量比较多的专利，诉了几批次后就被无效掉。一类是利用专利来打压竞争对手，趁对方上市或重大事件时进行起诉，往往这类专利后来都被无效掉。

专利质量低也分两类

一类是本身创新程度较低，就是炒来炒去，或者东拼西凑，特别是这几年随着专利申请数量的激增，专利质量有所堪忧，这类案件有时候即使权利要求写的很长内容的，由于是抄袭其他专利也容易被无效掉。

一类是专利技术本身较高，但专利权利要求撰写未过关，保护范围过窄，起不到实质性保护，或者出现捐献技术方案，白白牺牲了一个好技术。

司法对专利保护的判赔额不高的原因之一，有法官的一句话一语道破天机，判那么高一会专利就被无效掉了，判低一点被告不启动无效宣告程序，二审案件还能维持，貌似说的也有一定道理。

代理原告专利诉讼，一个更为头痛的问题是有时候很难识别涉案专利是否已经在先公开了，有很多当事人信誓旦旦说，其自己的专利在申请专利之前从来没有公布过，但一旦提起诉讼，就五花八门，自己在互联网平台销售过，自己在线下就销售过，自己在展会上展出过，在论文中公开过，在互联网上报到过，自己的微信或朋友圈公开过，在前期的案情交流中，原告是否华丽丽地忽视这些问题，开庭的时候非常被动，且这类现象有一定的比例，当然一部分原因是由于专利权人不懂的这个规则造成的，一部分是由于专利权人自身诚信问题不说实话造成的。需要律师有火眼金星才能看出。

记得有一个法官很早就劝我除了专利之外做点商标和不正当竞争案件，现在看来是有先见之明，商标至少通常情况下有商标局审查后权利较为稳定，商标无效的概率比较小，是否抢注通过律师与商标权人的交流比较容易识别，只要做好是否侵权的判断就大致可以启动维权案件。版权案件是否是原创可以通过以图搜图的方式大致判断是否有在先记录，再不行就让原告再亲自画一个也大致能判断原告的创作水平。