论专利局实质审查的不合法性和不合理性
发布时间：2020.05.29 江西省查看：1224 评论：3
在《人类专利制度设计得不合理》这篇文章，笔者对实质审查弊端已经作了初步阐述，所谓实质审查就是专利局越俎代庖，剥夺公众答辩权一种产物。本文笔者将从另外一个角度，对实质审查不合理、不合法性作详尽分析。
先评述实质审查不合法性；世界上任何一个国家的专利局，都不敢保证经过自己实质审查的发明专利具有绝对新颖性和创造性，既然行政机关都不敢保证自己的行政决定一定正确，那为什么还要用行政决定，对一件不一定正确的民事权益作出确认？现代法律构筑的保护框架，应当保护占社会公众绝大多数人利益，对一件不一定正确的民事权益，用行政机关的决定剥夺社会公众绝大多数人的利益，岂不有失公正公平？这就是实质审查不合法性。
专利局每批准一件发明专利权，申请人应当自收到通知之日起2个月内办理登记手续，缴纳登记手续费、专利登记费，公告印刷费，年费和申请维持费；但驳回一件专利申请，那就什么费用也收不到了。批准的专利权越多，收取的费用也就越多；统统驳回则一分钱也收不到。批准或驳回专利的行政决定，和部门的经济利益挂钩，这样的收费机制，促使了审查员在实质审查中，尽可能地偏向于批准而不是驳回。现有的审查机制是宁可牺牲专利权质量以提高审批效率，因为牺牲专利权质量反而可以从错误批准的专利权上收取更多的费用。按照常理，专利审批制度的设计应当与部门的经济利益无关，行政决定的公正性，不能依靠审查员的所谓觉悟、不为经济利益所动的“铁面无私”，行政决定的公正性必须依靠制度保证而不是依靠人的觉悟。但由于占专利申请总量绝对多数的专利权没有任何经济价值，因此错误批准的专利权大多数也就安然无事，但由于占专利申请总量5%不到被错误批准的“坏专利”，因为具备一定的经济效益而发生“专利侵权”，由此导致无辜的社会公众就要承担“坏专利”的“侵权”责任，包括必须对“坏专利”提起“专利权”无效宣告，并支付请求费、差旅费、律师费以及时间和精力成本。专利局错误批准的“坏专利”越多，社会公众受到的伤害就越大。但是，当错误批准的“坏专利”被宣告无效以后，专利局非但无需承担任何行政赔偿的责任，反而可以额外地收取更多的无效宣告请求费。这就是说，错误越多，专利局的经济效益反而越好。
实质审查费用并不高，中国专利局还对实质审查实行减免收费制度，这就决定了实质审查的检索范围是不彻底的，但正如前面所述，降低专利权的审批质量，非但不会对专利局带来任何不利，恰恰相反，专利权的审查质量越高，专利局审查成本也就越高、专利局经济效益越差；错误批准一件“坏专利”对专利局非但不会带来任何伤害，从经济角度而言对专利局反而更好。
申请专利的过程，就是申请人与审查员一对一的讨价还价，而社会公众知情权被完全剥夺，因此不可避免地会发生出卖公众的利益过程，因此社会公众在不久的将来，将不得不承担起“侵犯”了“坏专利”的侵权责任。
许多专利申请，“第一次审查意见通知书”、“ 第二次审查意见通知书”都已经发出，但申请人依然没有修改出具有授权前景的权利要求书，根据《审查指南》可以发出驳回申请决定书了，某些审查员这时候往往按捺不住，为提高审查效率，审查员就直接在申请文件复制件上提出书面修改建议，用缩小保护范围的方法使独立权利要求书具备“创造性”。很多专利申请人拿到了专利证书满心喜欢，殊不知这种专利证书等同于废纸一张，但专利局却从愚弄申请人的行为中得到经济利益。
一部分刚进入专利局的年轻审查员，对社会陈腐现象嫉恶如仇，对那些毫无实质性内容的专利申请毫不客气地予以驳回，可有的申请人偏不买账，但现有的审查制度，却要求原审部门再炒一遍冷饭，这称之为前置审查。
《审查指南》将前置审查意见规定为5种；
(1)原审查部门应当说明前置审查意见属于上述何种类型。坚持驳回决定的，应当对所坚持的各驳回理由及其涉及的各缺陷详细说明意见。
(2)复审请求人提交修改文本的，原审查部门认为修改符合规定的，应当以修改文本为基础进行前置审查。不符合规定的，坚持驳回决定，并且在详细说明修改不符合规定的意见的同时，说明驳回决定所针对的申请文件中未克服的各驳回理由所涉及的缺陷。
(3)原审查部门应当对复审请求人的新证据或者新理由进行审查。
(4) 前置审查意见中不得补充驳回理由和证据，但下列情形除外：
①对驳回决定和前置审查意见中主张的公知常识补充相应的技术词典、技术手册、教科书等所属技术领域中的公知常识性证据；
②审查文本中存在驳回决定未指出，但足以用已告知过申请人的事实、理由和证据予以驳回的缺陷的，应当在前置审查意见中指出该缺陷；
③认为驳回决定指出的缺陷仍然存在的，以及还存在其他明显实质性缺陷或者与驳回决定所指出缺陷性质相同的缺陷，可以一并指出。
(5)前置审查意见如果(A)同意撤销驳回决定、(B)同意在修改文本的基础上撤销驳回决定。专利复审委员会不再进行合议审查，应当根据前置审查意见作出复审决定，通知复审请求人。
(4) 前置审查意见中不得补充驳回理由和证据，但下列情形除外：
①对驳回决定和前置审查意见中主张的公知常识补充相应的技术词典、技术手册、教科书等所属技术领域中的公知常识性证据；
②审查文本中存在驳回决定未指出，但足以用已告知过申请人的事实、理由和证据予以驳回的缺陷的，应当在前置审查意见中指出该缺陷；
③认为驳回决定指出的缺陷仍然存在的，以及还存在其他明显实质性缺陷或者与驳回决定所指出缺陷性质相同的缺陷，可以一并指出。
(5)前置审查意见如果(A)同意撤销驳回决定、(B)同意在修改文本的基础上撤销驳回决定。专利复审委员会不再进行合议审查，应当根据前置审查意见作出复审决定，通知复审请求人。
从《审查指南》操作细则得知，审查员批准一件专利权不费吹灰之力，但驳回一件专利申请却非常辛苦，审查员案头上待处理积压申请案实在太多，审查员没有在一件申请案上花费较多时间的可能，因为即使将来该专利权被宣告无效，专利局也不会因错误授权，而追究审查员把关不严的责任。
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macwolf2086
2020/05/30 08:56 [来自河南省]
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《“互联网+”专利法的研究》总目录
作者简介
“互联网+”专利法宣言
前 言
总目录
章： “互联网+”专利法简介
第一节： “含权”和“缓权”两种类型的专利申请
第二节： 审批流程的指定、“归档中止”程序
第三节： 初步审查
第四节： 检索服务程序
第五节： 申请文件的修改
第六节： 补交和多次提交权利要求书
第七节： 公告程序
第八节： 专利权构成“三要素”
第九节： 专利权的期限和终止
第十节： 专利权的无效宣告
第十一节：专利权的保护
第二章：“缓权型”专利申请初探
节： “缓权型”专利申请详解
第（一）段：“缓权型”专利申请的博弈论原理
第（二）段：“缓权型”专利申请的历史渊源
第（三）段： 现代专利制度的一笔不合理设计
第二节： 为什么要建立“缓权型”专利申请？
第（一）段：权利要求书是布防图，公开防务就是助敌进攻
第（二）段：金库大门上一把晶莹剔透的锁具
第（三）段： 申请日提交权利要求书疏漏的概率大
第（四）段：权利要求书撰写太难，在先公开显失公平
第①项： 形状、构造或者其结合类产品可变幻实施例无穷
第②项： 相当数量专利权不存在 不可少技术特征
第③项： 技术特征并不能保护发明思想
第④项： 改变专利代理人的博弈劣势为优势
第三章： 文件归档中止程序详解
一节： “归档中止”程序详解
第（一）段：“归档中止”程序的定义及其法学原理
第（二）段：“归档中止”程序的历史渊源
第（三）段： 现代专利制度的第二笔不合理设计
第二节： 为什么要建立“归档中止”程序？
第（一）段：让不同分类的发明都可以得到相等的保护时间
第（二）段：即敢抢先申请专利又有充足的完善和策划时间
第（三）段：让专利申请优胜劣汰避免不 要初步审查
第三节： 美国的先发明制与“归档中止”程序优劣对比
第四节： 先用权对过度“归档中止”垄断权的对抗
第五节： 在先公告对滥用“归档中止”申请权的撤销
第六节： 优先权和“归档中止”程序的衔接
第七节： 专利权期限起算日设定初探
第四章：“专利权担保金”及其赔付规则
一节： “专利权担保金”详解
第（一）段：“专利权担保金”的法学原理
第（二）段：“专利权担保金”的计算依据
第（三）段： 现代专利制度的第三笔不合理设计
第二节： 为什么要创建“专利权担保金”？
第（一）段： 传统的审查制已不适应现代爆炸式专利申请量
第（二）段： 引爆专利权的无效宣告，废除发明专利实质审查
第（三）段： 请优秀的专家参与无效宣告，解铃还须系铃人
第（四）段： 走专利检索市场化道路，普及专利文献
第（五）段： 避免了在没有前景的申请上抵押“专利权担保金”
第三节： 另类对比文献对“专利权担保金”赔率的例外
第四节： 专利权部分无效，“专利权担保金”赔付规则
第五节： 两个以上“请求人”，专利复审委员会受理顺序
第六节 两个以上“请求人”，“专利权担保金”结算办法第七节： 专利权终止后被无效，“专利权担保金”赔付办法
第八节： 专利权无效宣告计算机查询操作系统
筹备“互联网＋”专利法研究会
2020/05/30 10:13 [来自北京市]
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2020/05/30 21:16 [来自上海市]
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