以“来自星星的男人”说创造性(Peter LU的专利--微信)

以后夸人，不要说什么有气质之类的话了，就一句“你长的太有创造性了！”
“创造性”是专利法重新研习过程中，目前为止感觉最有挑战的一个概念。晚上从11点看到凌晨1点。想着早上继续看，所以不到5点就醒了。睡了个囫囵觉，6点就起来了。比平常早起了1个小时。
其实想的远比写的多。通常我是不把这种读书笔记发在朋友圈里的，怕别人觉得枯燥。但这次例外，主要是我觉得“创造性”这个问题太重要的。我不知它算不算专利法最重要的问题，但至少算最重要问题之一。
与其他章节的行文相比，这一小节尹新天老师对国外法律的翻译略显拗口。比较法的研究方法贯穿全书，没有道理就这一节的翻译水平与众不同，只能说这个问题有点“不同”。
在专利的三性（新颖性、创造性和实用性）中，对创造性的说明笔墨最重；在“三性”中，创造性的判断更加主观，难度也更大。
概念
从《专利法》第二十二条对“创造性”的定义中，我们也能看出其主观判断的难度。该条规定 “创造性，是指与现有技术相比，该发明具有突出的实质性特点和显著的进步，该实用新型具有实质性特点和进步”。
其中，对发明而言，“突出的”和“显著的”两个定性描述折磨着审查员和发明者。“突出”限定了新的专利申请所包含的技术方案的构成与现有技术相比具有实质性的区别，并且这种区别还需要让人感觉是“突出的”；“显著”则在新的技术方案的实施效果做了要求。
定义中两个描述虽然是AND的关系，但个人理解这两个要求是有先后顺序的。举个通俗的例子。为什么《来自星星的你》中的都教授能迷倒万千少女（还有少妇），就是因为首先他确实比剧中那两个在漫画店里整天看漫画的龙套身材好、模样周正，这是“突出的实质性特点”；正是因为有了这个特点，才会有显著的效果：少女和少妇们放弃减肥大业，纷纷改吃啤酒和炸鸡。但是也有人喜欢男二号，不光是因为其悲情的老二身份，还因为他具有“腿长”的显著特点。
都教授之于龙套，自然是实质性特点非常突出，效果特别显著，但为什么悲情男二号也长的那么有“创造性”呢？因为腿长了5公分（假设，没具体量过）。似乎不太显著嘛！但用尹老师的观点，只要突出那么一点点，但效果显著，仍然可以授予专利权。
中国关于“创造性”独树一帜的规定不同，老外更加直接，只要是“非显而易见”即可。实际上在审查指南和判决文书中“非显而易见”的出镜率还是很高的。
如何判断
按照尹老师的说法，“三步骤”的判断模式在全球是比较流行的：步骤一是确定最接近的现有技术；步骤二是确定要求保护的发明或者实用新型的区别特征，并由此确定该发明或者实用新型实际解决的技术问题；最后一步是看新的技术方案是否为所属领域的技术人员容易想到的。
都教授之于男二号可算是最接近的现有技术，都帅的一塌糊涂。区别特征是腿儿长，但5厘米算不算突出，全在审查员的一念之间。最后一步有点难以类比，勉强把导演当做所属领域的技术人员吧。这两个角色的选择为什么还算有“创造性”呢？因为相对于其他韩剧或者国内偶像剧，男主角都是一个模子刻出来的，该剧导演能够勉强想到从高度上区分演员，也算不易吧。
在判断标准中，有两个因素较难把握，一是“所属技术领域的技术人员”的水平高低，二是“允许结合现有技术”的多少。如何把握这两个因素的高低和多少，是需要有走钢丝的技巧和经验的。
尹老师又提出发明创造从创新程度上可以分为两种类型：“开拓性”和“改进性”。这个比较好理解，都教授之于龙套和长腿男二号都不算开拓性的，为啥？都有腿。如果都教授摇身一变，恢复其外星人本来面目（这种言辞要遭无数都教授粉丝拍砖了），那才叫开拓性呢！
在论述“创造性”时，尹新天老师在最后部分用了较大篇幅探讨了美国对创造性的判断标准。其中有关TSM准则（教导teaching、提示suggestion和动机motion test）非常有意思，但也是比较难于理解和把握的。以后有时间再慢慢研究。
听说《来自星星的你》开拍2了，不知创造性如何。不过韩剧有一点个人觉得真的需要“创造性”来解决：就是可以不用快进的方式观看。当然韩剧爱好者会丢过一块砖头：你去看美国大片好了，比如说《敢死队》，突突突突突突突突突突……。