专利授权及维持有效性的“黑马”——测定方法

测定方法，在广义上也可称为测试方法、检测方法等，即测定产品某些性能、效果的具体操作步骤及方法，其在专利文本中记载与否会在一定程度上影响到专利新颖性、创造性或说明书公开与否的判断，进而对专利是否授权及维持有效性产生关键性影响。

笔者从两个方面举例说明测定方法在新颖性、创造性或说明书充分公开与否判断中的关键作用。

1.测定方法在新颖性判断中的关键作用。

涉案专利：导电粘合剂（公开号：CN103108932A，无效宣告请求审查决定第46054号）；

此外，涉案专利还记载了：“在本发明中使用的术语‘平均粒径’是指累计体积分布曲线的D₅₀值，在该值处，50体积%的粒子具有小于该值的直径。在本发明中平均粒径或D₅₀值通过激光衍射法测定，优选使用得自Malvern Instruments Ltd.的Malvern Mastersizer2000测定。在该技术中，基于应用Fraunhofer或Mie理论，使用激光束的衍射测定悬浮体或乳液中的粒子的尺寸。在本发明中，适用Mie 理论或用于非球形粒子的改进的Mie理论，并且平均粒径或D₅₀值涉及相对于入射激光束在0.02-135度的角度的散射测定值。”也即，明确了专利文本中的平均粒径是通过激光衍射法测定的D₅₀值。

在上述案件的无效程序中，请求人提出涉案专利相比于证据1不具有新颖性，其中，证据1公开了：

一种导电性粘合剂组合物，包括（a）非导电性基础树脂，分散在基础树脂中的导电颗粒（b），导电颗粒（b）由以下成分组成：以（a）、（b-1）和（b-2）的总重量为基准，10-75%的平均粒径至少1微米的磨粒状导电性颗粒（b-1），以及以（a）、（b-1）和（b-2）的总重量为基准，0.2-20%的平均粒径不大于0.5微米的导电微粒（b-2）。其中，颗粒（b-1）具有至少1微米的平均粒径，例如1至100微米，优选1至80微米，特别优选1至50微米；磨粒状颗粒（b-1）与微粒（b-2）的重量比（b-1）：（b-2）为100：1-100：70，优选100：3-100：45。

由于证据1中并未记载平均粒径的定义和测定方法，因此，专利权人提出，涉案专利和证据1二者的平均粒径无法比较。

本领域存在多种微米、亚微米颗粒平均粒径的定义和测量方法，即使光散射法目前处于主导地位，也无足够的证据表明证据1中导电性颗粒的平均粒径是采用光散射法测量得到的D₅₀值，且证据和反证可知，不同定义及测量方法测量得到的平均粒径的数值可能相差较大，如可能“相差三倍之多”或“有数量级的区别”，从而“对几种粉体的平均粒径进行比较时，必须要用同一种平均粒径，否则无法进行比较或导致错误的结论”，在此情况下，本领域技术人员无法确认证据1中导电性颗粒的平均粒径是采用光散射法测量得到的D₅₀值，进而也无法确认证据1中磨粒状导电性颗粒（b-1）和导电微粒（b-2）的平均粒径数值落入本专利微米级导电粒子和亚微米导线粒子平均粒径数值范围内。由于本领域技术人员无法将证据1中的磨粒状导电性颗粒（b-1）和导电微粒（b-2）分别对应于本专利的微米级导电粒子和亚微米级导电粒子，从而证据1也未公开所述微米级导电粒子与亚微米级导电粒子的含量及重量比。

因此，涉案专利权利要求1和证据1的区别特征包括“本专利权利要求1中微米级导电粒子和亚微米级导电粒子的平均粒径是采用激光衍射法测量得到的D₅₀值，而证据1未公开所述磨粒状导电性颗粒（b-1）和导电微粒（b-2）的平均粒径的定义和测量方法，二者的平均粒径无法比较。”从而本申请权利要求1相对于证据1具备新颖性。

从以上案例可知，测定方法的记载在无效程序新颖性判断中具有关键作用，现有技术中性能参数的公开并不意味着必然会导致专利的权利要求不具备新颖性，其还受到该性能参数对应测定方法的影响，进而导致性能参数之间无法直接比对。

《审查指南》关于“化学产品发明的充分公开”中记载：“对于表示发明效果的性能数据，如果现有技术中存在导致不同结果的多种测定方法，则应当说明测定它的方法，若为特殊方法，应当详细加以说明，使所属技术领域的技术人员能实施该方法。”

可见测定方法在说明书公开与否的关键作用。当然，在申请文本未记载实际测定方法等内容时，审查员并不必然会作出说明书公开不充分的认定，但在作出创造性认定之时，会质疑测试结果的可靠性，进而不认可相应的效果。具体举例如下所示：

涉案专利具体实施方式中关于稳定性加速试验的记载内容如下：

审查意见指出：