实验设计阶段，如何为“预料不到”做准备？

发明专利的创造性认定中，经常遇到需要认定“预料不到的技术效果”的情况，特别是在审查意见答复阶段，需要通过多种比较分析进行说明，前期本公众号中已经为大家分析了答复阶段证明预料不到技术效果的方法（可参见本公众号标题为《答复时，如何证明预料不到的技术效果？》的文章），考虑到新申请撰写阶段可能面对的认定难题，本次我们分析在实验设计阶段，可以提前准备哪些类型的数据，为后期预料不到的技术效果的认定做铺垫，提升专利授权前景，加快授权进程。

实际上，用于认定预料不到的技术效果的方式较为多样，但很多时候我们在实验阶段没有办法预期后续能否得到满意的数据，基于以上，本文中结合审查指南中对“预料不到的技术效果”的释义，总结了3个较为简单且通用的实验设计方式供参考。

方式一 条件筛选实验

此种实验设计方案比较贴合选择发明的思路，专利审查指南中对于选择发明的释义内容包括如下：

“选择发明，是指从现有技术公开的宽范围中，有目的地选出现有技术中未提到的窄范围或者个体的发明。”

在选择发明中，审查指南列举了几种预料不到的技术效果的判定方式：

（1）如果发明仅是从一些已知的可能性中进行选择，或者发明仅仅是从一些具有相同可能性的技术方案中选出一种，而选出的方案未能取得预料不到的技术效果，则该发明不具备创造性。

（2）如果发明是在可能的、有限的范围内选择具体的尺寸、温度范围或者其他参数，而这些选择可以由本领域的技术人员通过常规手段得到并且没有产生预料不到的技术效果，则该发明不具备创造性。

（3）如果发明是可以从现有技术中直接推导出来的选择，则该发明不具备创造性。

（4）如果选择使得发明取得了预料不到的技术效果，则该发明具有突出的实质性特点和显著的进步，具备创造性。

对于前三种判定方式，其采用的是否定的方式，对我们实验设计阶段参考价值不大，但是对于第（4）点，可以看出，在认定预料不到的技术效果时，需要体现选择起到的作用，为了满足这个要求，条件筛选实验就表现出了一定的必要性。

为了便于大家更好地理解，在这里用简单的举例体现：

例1：仅提供一种条件优化后的HPLC条件，对物质A进行了纯化，纯化产品收率相对现有技术更高。

例2：提供了一种条件优化后的HPLC条件，对物质A进行了纯化，纯化产品收率相对现有技术更高，并提供了完整的优化流程，包括各条件的定向筛选过程。

当排除其他可能的预料不到的技术效果的认定情况下，以上例1和例2，我们通常认为例2更能体现“选择起到的作用”。在例1的情况下，我们无法排除“纯化产品收率高”是常规筛选的结果，而例2则表现出了一定的定向筛选的方式，表明得到纯化收率高非常规筛选，而是通过特定筛选得到的方案并达到了相应效果。

方式二  设置特征拆分的对比例

此种方案设计思路更加贴合组合发明思路，特别是对于有效成分组合物类的专利，审查指南中关于组合发明的释义为：

“组合发明，是指将某些技术方案进行组合，构成一项新的技术方案，以解决现有技术客观存在的技术问题。”

相应地，审查指南中也对组合发明的几种判定方式进行了列举，其中较为相关的内容如下：

“如果组合的各技术特征在功能上彼此支持，并取得了新的技术效果；或者说组合后的技术效果比每个技术特征效果的总和更优越，则这种组合具有突出的实质性特点和显著的进步，发明具备创造性。其中组合发明的每个单独的技术特征本身是否完全或者部分已知并不影响对该发明创造性的评价。”

以组合物为主题的申请为例，这里可以简单地理解为组分间存在协同作用，体现协同作用时，我们就可以采用特征拆分的对比例的形式。

当组合物成分较为简单时，我们可以考虑直接以单成分进行验证作为对比例。但当组合物的成分比较复杂时，一方面对比例较多难以实现，另一方面对于协同作用的计算更为复杂，这种情况下，可以对成分进行分组设置对比例。

仍以简单的举例进行说明：组合物成分为组合物1-组合物20共计20种成分，此时我们可以考虑把20种成分区分为2组，具体分组方式不限制，然后将组1和组2的效果进行验证，当发明的组合物效果比组1和组2效果的和更优越时，也能一定程度上反映各组分间的协同作用。

对于具体协同作用的计算方式，可以参考本公众号标题为《专利撰写时如何证明“协同作用”》的文章。

方式三  设置条件调整的对比例

方式三可以理解为方式二的一个补充方案，因为我们在进行分组后，并不能保证分组条件一定能够计算出协同作用，这个时候我们进行条件调整的对比例的设置就能够作为备选数据。

这一部分还是参照组合发明的思路：

“如果组合的各技术特征在功能上彼此支持，并取得了新的技术效果；或者说组合后的技术效果比每个技术特征效果的总和更优越，则这种组合具有突出的实质性特点和显著的进步，发明具备创造性。其中组合发明的每个单独的技术特征本身是否完全或者部分已知并不影响对该发明创造性的评价。”

这个部分数据主要目的就在于体现整体技术方案的效果优越性，基于以上方案设置条件调整的对比例就可以采用：增加特征、减少特征、替换特征、调整特征参数等方式。

还是用组合物举例，计划保护的技术方案如下：

一种组合物，其特征在于，按重量份计，包括2-5份组分A，3-8份组分B和6-12份组分C。

实施例针对以上保护范围的端点值和中间值分别进行了效果验证，当我们想强调整体技术方案预料不到的技术效果时，可以采用以下对比例的设置方式：

对比例1：1份组分A，8份组分B，9份组分C；（调整特征参数）

对比例2：2份组分A，10份组分B，9份组分C；（调整特征参数）

对比例3：2份组分A，9份组分C；（减少特征）

对比例4：2份组分A，8份组分B；（减少特征）

对比例5：2份组分A，8份组分B，9份组分C，5份组分D；（增加特征）

对比例6：2份组分A，8份组分B，9份组分E。（替换特征）

最后需要说明的是，以上几种方案设计的形式，并不能够保证一定能够达到支持“预料不到的技术效果”的目的，最终还是要根据具体产出的数据进行分析后确认，以上方式仅仅是较为通用的方式，在实验完成后还是要多跟代理人沟通确认是否支持创造性判断的问题，必要时，也可根据代理人的实际建议进行实验的补充。