what？对比文件也可以证明本申请的创造性!

《专利审查指南（2010 修订版）》第一部分第二章第3.3节规定：审查员在发出的审查意见通知书中应明确具体地指出申请文件中存在的缺陷，并指出其不符合专利法及其实施细则的有关条款，对申请文件存在的明显实质性缺陷的事实，必要时应结合有关证据进行分析。

 

这里的证据即审查意见通知书中所采用的对比文件，包括可信度较高的操作手册、本领域专家撰写的学术论文、公知常识性证据、专利文件性证据等。通常来讲，对比文件的作用在于说明申请文件中存在的明显实质性缺陷，是在创造性答复过程中，代理人和申请人必须要跨域和战胜的“拦路虎”。

 

那么，审查员采用的对比文件是否可以为代理人和申请人所用，以子之矛、攻子之盾，用来说明本申请具有创造性呢？

 

一般来说，申请文件的创造性是基于其记载的技术方案和技术效果，与最接近的现有技术进行比较，然后判断出来的，即相对于最接近的现有技术是否非显而易见、是否具有预料不到的技术效果。可见，在申请文件的创造性判断中，申请文件和对比文件缺一不可，二者均可作为申请文件是否具备创造性的判断依据。

 

因此，对比文件当然也可以作为申请文件具备创造性的证据了！

 

对比文件不仅可以作为申请文件具有非显而易见性的证据，其效果数据还可以用来说明申请文件取得了预料不到的技术效果。

 

接下来结合案例来说明如何以对比文件为钥匙解密本申请的创造性：

 

授权案例1

 

本申请求保护一种低助剂迁移的光伏胶膜的制备方法，通过采用多孔吸附材料对助交联剂进行包覆，显著增加了助交联剂在POE树脂中的稳定性，大幅降低了助交联剂迁移速率，延长组件的使用寿命。

 

说明书中证明了仅包覆助交联剂相比同时包覆主交联剂和主交联剂具有更好的性能。

 

审查过程

 

对比文件1公开了采用环糊精微纳米容器与助剂（所有助剂，包括助交联剂、主交联剂和其他助剂）先行混合，再加PVP混合（PVP作为盖子将助剂封闭在环糊精的空腔内部），然后与POE粒子造粒、流延制备胶膜。

 

审查员认为：对比文件1已公开了采用多孔吸附材料对助交联剂进行包覆、减少助剂迁移的发明构思，并给 POE 胶膜制备提供了一种助剂负载的方式，本领域技术人员可以根据实际需要来调整上述助剂的添加顺序，调整后对POE胶膜表面助剂析出技术效果的影响也是可以预期的。

 

分析发现，对于对比文件1来说，PVP作为盖子将助剂封闭在环糊精的空腔内部，将其与环糊精复合使用是对比文件1的发明点，因此没有动机省略PVP；

 

另外，根据对比文件1第95段的记载，实施例5-6在第三步与POE粒子混合时外加助剂后，析出量和滑行距离均显著提高（0.001-0.003→0.012-0.013g，0→0.49-0.54mm），实施例5-6虽与实施例1-4非单因素对比，但可以大体说明对比文件1在第三部中外加所有助剂会导致助剂迁移现象更为明显，因此没有动机将多孔吸附材料仅与助交联剂混合，也不能预期仅与助交联剂混合将改善析出现象和稳定性。

 

答复如下

 

其一，根据对比文件1的记载可知，其发明点为：采用环糊精和PVP配合使用对助剂进行包覆，避免助剂迁移，并利用PVP在组件热压温度下发生融化，从而将环糊精空腔内的助剂释放出来参与反应，提高胶膜交联度。即，在对比文件1中环糊精和PVP缺一不可，一旦缺少PVP，则无法起到“盖子”的作用，无法起到低温下将助剂留在环糊精空腔内、防止助剂迁移的作用，高温下释放助剂、提高交联程度的作用。并且，对比文件1中还利用环糊精的“高分子材料”的特性，以保证胶膜的高透光性。

 

而中空介孔二氧化硅虽为多孔吸附材料，但并非高分子材料，因此，在对比文件1的基础上，本领域技术人员没有动机省略PVP，并将环糊精替换为中空介孔二氧化硅。

 

其二，对于加料混合顺序，对比文件1中是将所有助剂先与环糊精和PVP先行混合，其全文并未提及可以只采用部分助剂进行混合，即使在与POE粒子混合时外加助剂，对比文件1中亦是添加包括主交联剂、助交联剂在内的所有助剂。并且，根据对比文件1第95段的记载可知，实施例5-6在第三步与POE粒子混合时外加助剂后，析出量和滑行距离均显著提高（0.001-0.003→0.012-0.013g，0mm→0.49-0.54mm），实施例5-6虽与实施例1-4非单因素对比，但也可以大体说明对比文件1在第三部中外加所有助剂会导致助剂迁移现象更为明显，具体如下：

在对比文件1的发明构思下，本领域能够预期的是将所有助剂先与环糊精和PVP先行混合，有利于改善助剂迁移现象。因此，在对比文件1的基础上，本领域技术人员没有动机仅采用助交联剂与中空介孔二氧化硅先行混合。

 

而根据本申请实施例1和对比例5可知，本申请的加料顺序可以显著改善胶膜的稳定性。实施例1相比对比例5调整主交联剂的加入顺序后，同时显著改善了胶膜的交联程度和助剂迁移现象，根据对比文件1，以上调整应当会导致助剂迁移现象加剧。因此，本申请的加料顺序取得了预料不到的技术效果，并非常规调整。

 

可见，在案例1中，对比文件1不仅可以作为证据说明本申请的非显而易见性，还可以辅助说明本申请调整加料顺序取得的技术效果不能预期。

 

授权案例2

 

本申请提供了一种用于益生菌的热封膜，由三层结构组成，依次为外表层、芯层、热封层，外表层原料为包装用聚对苯二甲酸乙二醇酯；芯层原料为铝；热封层为聚丙烯和聚乙烯的混合物。

 

说明书中证明了不同厚度的热封膜对益生菌活性具有很大的影响。

 

审查过程

 

对比文件1公开了一种高温蒸煮易揭复合膜，包括依次设置的表层、阻隔层及热封层；表层 PET；阻隔层为 AL；热封层配比：聚乙烯粒子75%，聚丙烯粒子15%，滑石10%。

 

审查员认为：本领域技术人员知晓热封膜的厚度是影响其强度、韧性、耐温性和可易揭性的重要因素，为了提高热封膜的综合性能，调整热封膜的厚度，是本领域技术人员通过有限次的实验容易做出的改进，其并不需要付出创造性劳动。

 

分析发现，热封层中采用经改性的无机填料以改善膜的易揭性、热封强度和热封窗口是对比文件1的发明点，并且由对比例1-2可以看出，当热封层中不添加改性的无机填料时，无法获得易撕性能和稳定的热封强度。

 

答复如下

 

其一，根据对比文件1说明书第18、20和51段的记载可知，热封层中采用经改性的无机填料以改善膜的易揭性、热封强度和热封窗口是对比文件1的发明点，并且由对比例1-2可以看出，当热封层中不添加改性的无机填料时，无法获得易撕性能和稳定的热封强度。因此，在对比文件1的基础上，本领域技术人员没有动机省略热封层中的改性无机填料。

 

即使退一步讲，认为本领域技术人员有动机省略热封层中的无机填料，根据对比文件1的记载，一旦省略改性无机填料后，易撕性和热封强度会大为劣化，无法获得易撕性能。而根据本申请表1可知，本申请实施例1-2的技术方案具有易开启的技术效果，可见，本申请采用特定厚度的热封膜取得了预料不到的技术效果。

 

其二，对于热封膜及各层厚度，对比文件1并未公开，即便厚度可以调整，如上所述，比较实施例1-2与对比例3（热封层厚度不同，为80μm），可以看出，在限定热封层厚度内的热封膜（实施例1-2）比不在限定热封层厚度内的热封膜（对比例3）具有明显更优的密封效果（无漏气→三分之一漏气）、开启效果（易撕无残胶→有阻力且十分之四有残胶）、保护益生菌产品中益生菌的长期活性（18个月，105亿每瓶→10亿每瓶），这是本领域技术人员无法预期的。 

 

即便从选择发明的角度，本申请筛选到了特定厚度性能更优的热封膜，获得了预料不到的技术效果，亦可以体现本申请的创造性。

 

可见，在案例2中，对比文件1不仅可以作为证据说明没有动机省略热封层中的填料，还可以辅助说明本申请热封层未添加填料取得的技术效果不能预期。

 

综上可知，对比文件可以作为钥匙解密本申请的创造性。因此，在答复过程中，不仅要对本申请做细致的事实认定，也要对对比文件进行准确的事实认定，充分利用本申请和对比文件记载的技术内容，方可出奇制胜。