独权和从权的最接近现有技术可否不同？
发布时间：2021.02.18 安徽省查看：1302 评论：11
答一个审通的突然疑惑，对资深的老师们也许很简单的问题，望勿喷。
一件审通，审查员评价权1无新颖性，权1-权10无创造性。
评价权1的新颖性采用D1。
紧接着评价了权1的创造性，采用的最接近对比文件为D2，对比文件为D2+公知。
这里就有个疑问，如果用D1来评价了新颖性，那意味着：
1、从领域上来说，D1的领域和本申请相同；
2、从技术特征上来说，D1都能评掉新颖性，D2需要加上公知才能评价创造性，那显然D1公开的区别技术特征应当是最多的；
3、从技术问题上来说，D1评新颖性，那技术问题肯定是相同的。D2相同不相同，都影响不大，D1理论上要解决的技术问题和权1应当更为接近。
那现在审查员评价权1创造性时将最接近对比文件换为D2，是否不适格呢？
引申的一个问题。
指南规定“最接近的现有技术，是指现有技术中与要求保护的发明最密切相关的一个技术方案”，这里“要求保护的发明”应当是指单项权利要求，还是一套独权+从权，还是一篇申请文件呢？
如果评价权1采用D1为最接近对比文件，评价权2（权2为引用权1的从权）采用D2为最接近对比文件，是否可以呢？
如果评价权1采用D1为最接近对比文件，评价权2（权2为独权）采用D2为最接近对比文件，是否可以呢？
一件审通，审查员评价权1无新颖性，权1-权10无创造性。
评价权1的新颖性采用D1。
紧接着评价了权1的创造性，采用的最接近对比文件为D2，对比文件为D2+公知。
这里就有个疑问，如果用D1来评价了新颖性，那意味着：
1、从领域上来说，D1的领域和本申请相同；
2、从技术特征上来说，D1都能评掉新颖性，D2需要加上公知才能评价创造性，那显然D1公开的区别技术特征应当是最多的；
3、从技术问题上来说，D1评新颖性，那技术问题肯定是相同的。D2相同不相同，都影响不大，D1理论上要解决的技术问题和权1应当更为接近。
那现在审查员评价权1创造性时将最接近对比文件换为D2，是否不适格呢？
引申的一个问题。
指南规定“最接近的现有技术，是指现有技术中与要求保护的发明最密切相关的一个技术方案”，这里“要求保护的发明”应当是指单项权利要求，还是一套独权+从权，还是一篇申请文件呢？
如果评价权1采用D1为最接近对比文件，评价权2（权2为引用权1的从权）采用D2为最接近对比文件，是否可以呢？
如果评价权1采用D1为最接近对比文件，评价权2（权2为独权）采用D2为最接近对比文件，是否可以呢？
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五星级光棍
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fmcx
建议查看类似贴, 创造性可以用N个文献作对比,范围极广, 不怕审通无创,听说很常见为了某某率或其它因素? 就怕您自己认同无创, 99%发明都存在现有技术的组合,关键在于如何表述让阿审认同... 仅供参考,
顺问: 哪位属于概括撰写高手,或认为哪个机构成员属于概括撰写大能? 请其书写前提,费用,时间等...... 欢迎自荐,推荐私聊或全程公开方式合作等
2021/02/18 13:39 [来自浙江省]
0 举报macwolf2086
1、从领域上来说，D1的领域和本申请相同；
2、从技术特征上来说，D1都能评掉新颖性，D2需要加上公知才能评价创造性，那显然D1公开的区别技术特征应当是最多的；
3、从技术问题上来说，D1评新颖性，那技术问题肯定是相同的。D2相同不相同，都影响不大，D1理论上要解决的技术问题和权1应当更为接近。
那现在审查员评价权1创造性时将最接近对比文件换为D2，是否不适格呢？”
首先，请看一下D1的申请日和公开日，是否满足做现有技术的条件（D1的公开日在涉案申请日（有优先权的看优先权日）之前或同日），如果D1不满足这个条件，当然不能拿D1作为最接近现有技术了，D1可能只能评价新颖性。如果D1是这种情形，你的所有问题都解决了。
如果D1本身满足做现有技术的条件，那么统一回答你之后的问题：
创造性，是权利要求的创造性，也即是以权利要求为单位来评价的，针对同一个权利要求，用多套证据的组合来攻击其创造性是很常见的操作，也就是你所有问的“是否可以”，答案都是“是的，可以”。
现有技术的选择没有那么严格，理论上只要公开日合适，任何相关不相关（当提到“相关不相关”这个概念时，这本身就已经引入了你的主观判断了）的文件都可以被选择为最接近现有技术，当然，选择的不好的话，三步法中后续的“带来结合启示”部分的说理也容易圆不上，所以审查员才不会闲着没事找不好用的对比文件。但你说能不能随便找一篇就行，答案是能，有啥不能的，不违法不违规不扣钱。
2021/02/18 14:05 [来自河南省]
收起回复 0 举报494372831
感谢指点。。
可是，最接近对比文件，审查指南给了一堆判断基准，实操中就这么不严谨么。。。
2021/02/18 15:09 [来自安徽省]
0 举报macwolf2086
“最接近对比文件，审查指南给了一堆判断基准”-------
这些判断基准只是告诉审查员，什么是“最优的最接近现有技术”，本来“最接近”就是一个理想化的状态，判断是否是“最接近”这一行为本身，就是充满主观的，现实中只能无限逼近这个状态，不同的审查员面对同一个技术方案，所找的最接近现有技术不同，也是很正常的。我们无法对“最接近现有技术”找的“不好”‘’、“好”或者“更好”来进行评价，同时，对最接近现有技术找的好不好来进行评价也是一件没有意义的事情。因为，确定最接近现有技术只是三步法的第一步而已，是本领域技术人员确定区别特征、在现有技术中寻找结合启示的基础，但这一基础本身，是审查员依据个人意志找的，虽然审查员在审查过程中扮演了“本领域技术人员”的角色，但是这一角色扮演初次出现的地方，是在三步法的第二步中。所以，确定最接近现有技术这一活动，执行者是审查员的第一形态---检索员，而最接近现有技术的标准仅仅是“现有技术中与要求保护的发明最密切相关的一个技术方案”。
关于最接近现有技术，《审查指南》中的原话是：“最接近的现有技术，是指现有技术中与要求保护的发明最密切相关的一个技术方案，它是判断发明是否具有突出的实质性特点的基础。最接近的现有技术，例如可以是，与要求保护的发明技术领域相同......”。可见，我们实操中所用的确定最接近现有技术的标准，在指南中的地位只是“例如可以是”，这只是一个偏向充分条件的语句，甚至严格来说，是既不充分也不必要条件语句。
我以上说的只是理论上，最接近现有技术可以随意确定，只要我觉得是，它就是（由此带来的风险是被对方抓住答复契机，但是答通不就是这种相互挑刺的游戏吗？），但是现实中，审查员还都是讲理的尽责的，所以审查员找到的最接近现有技术确实挺接近的，我说的那种随意的情况几乎不可能发生，但是这也不绝对，审查员如果真的没读懂技术方案，还真就会找一个令人哭笑不得的最接近现有技术，这也是偶尔发生的。
2021/02/18 17:02 [来自河南省]
0 举报494372831
优秀！感谢解答
2021/02/18 18:56 [来自安徽省]
0 举报494372831
感谢
2021/02/18 18:58 [来自安徽省]
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