专利无效实战之二---新颖性

发布时间：2019.10.21 上海市查看：1360 评论：0

导言

书接上文~在上一篇《专利无效实战之一---自拍杆》中，我们对源德盛塑胶电子（深圳）有限公司（以下简称：源德盛公司）的基本情况和其专利维权扫街行动进行了介绍，本文将继续结合自拍杆专利对专利无效的理由进行剖析。

自源德盛公司启动大规模的专利侵权诉讼扫街模式以来，不断有各种主体向源德盛公司发起挑战，纷纷向专利复审委员会请求宣告这件“一种一体式自拍装置”的专利无效。从2015年开始，众多主体纷纷向这件专利发起了专利无效宣告挑战。据公开的信息，17次无效宣告请求的挑战，除了权利要求1被无效以外，这件专利权的其他权利要求依然稳如磐石，至今无人能撼动。

我们在之前《面对专利侵权诉讼时，你可以这样……》这篇文章中详细列举了专利法上规定的三大类共18种专利无效理由。18种无效专利的理由，面对这件专利怎么就没能发挥作用呢？通过仔细梳理，对于这件自拍杆专利可以适用的无效理由有“缺乏新颖性”、“缺乏创造性”、“说明书未对发明或实用新型做出清楚、完整的说明”和“权利要求书未能以说明书为依据”四项专利无效理由。本文我们将缺乏新颖性的无效理由进行详解。

专利法之新颖性

新颖性是指不属于现有技术，也不存在抵触申请。因此，要挑战专利的新颖性，最大的难点在于寻找证据证明自拍杆的技术方案属于现有技术；或找出有同样的发明创造专利申请在先公开在后的证据。专利法上所指的现有技术，是指在申请日以前在国内外为公众所知的技术。技术为公众所知有三种方式---以出版的方式、使用的方式和其他公开方式。

1.出版公开

新颖性是绝对新颖性。因此，专利法上所指的出版，是全世界范围内的公开出版。专利法意义上的出版物是指记载有技术或者设计内容的独立存在的传播载体。发明创造的技术方案在全世界范围内的任何公开出版物上有过记载，就会导致发明创造丧失新颖性。如仅有特定的少数人才能获得出版物的出版方式，并且要求获知者保密的，不属于专利法意义上的出版公开的方式，不会导致发明创造新颖性的丧失。出版物的形式，不仅限于传统的纸质出版物。在其他载体上公开技术内容，也构成专利法意义上的出版物，如各种视听资料、互联网或其他在线数据库。出版公开日，一般以出版物的印刷日为公开日，如有有其他证据的，以其他证据认定为准。如果印刷日只有年的，以印刷年份的最后一日（印刷年份的12月31日）为公开日；如果印刷日包含年月的，以印刷年月的月的最后一日为公开日。

2.使用公开

无论专利法上的使用公开，是指由于使用导致技术方案公开，或者导致技术方案处于公众可以得知的状态。使用公开的方式很多，比如包括使用、销售、进口、赠与、演示、交换、展示产品（样品）或者展示、公开相关信息资料，如照片、图片、样本信息等等方式。使用是否构成公开，取决于使用是否使技术内容处于公众可以获知的状态。公众可以获知包括可以直接获知或者通过反向工程获知技术方案的方式。如果使用了，但是公众并不能因此获知技术内容，则不构成使用公开。如可口可乐，虽然一件公开销售了很多年，但公众仍未知晓可口可乐的产品配方。这就属于虽然使用，但是不构成使用公开。使用公开日是公众能够得知该发明创造的技术方案日。

3.以其他方式公开

以其他方式公开，主要是指口头公开，使发明创造技术内容为公众所知，如口头交谈、报告、讨论、发言、广播、电视、电影等等方式。口头交谈、报告、讨论、发言等方式，以其发生之日为公开日；广播、电视、电影等方式以其播放日为公开日。

总之，无论以出版、使用或其他方式公开，最终的目的是使公众知晓专利申请所指的发明创造的技术内容。

挑战自拍杆新颖性的证据及其认定

一、证据①---百度快照和网络图片

1）基本情况

在自拍杆专利无效案件中，深圳市韵美饰界科技有限公司和东莞市品耀五金有限公司就曾经针对该自拍杆的新颖性，以网上百度快照和阿里巴巴销售网站的照片为证据，以该自拍杆专利在专利申请日之前就已经在网络上公开，专利申请缺乏新颖性为由请求宣告专利权无效。

2）专利无效审查要点

百度快照与网络图片是否破坏新颖性，其关键问题在于发布时间是否早于申请日。专利复审委针对百度快照链接形成的时间与百度快照链接所指向的内容形成的时间进行了仔细核查，认定二者不具有一致性，即百度快照链接形成的时间不能确定链接所指向的内容形成的时间。专利复审委员会认定百度快照形成的时间无法认定。另外，对于产品销售页面链接的发布时间与销售页面显示内容公开的时间，由于销售网站的信息可更改和删除。因此，销售网站上的链接及信息不能证明网站上的销售信息的形成时间。针对专利无效请求人提出的百度快照和网络图片，专利复审委认为在没有其他证据进行相互印证或佐证的情况下，无法认定百度快照和网站销售信息的形成时间，因而无法认定其在专利申请日之前为公众所知，该自拍杆专利具有新颖性。

二、证据②---在先专利申请文件

新颖性审查原则为对同样的发明或者实用新型进行单独对比。经过单独对比后，如果构成专利申请的现有技术或抵触申请，则该专利申请不具有新颖性。单独对比之前首先需要明确何谓同样的发明或者实用新型。

1）同样的发明或实用新型

同样的发明或实用新型，是指发明或实用新型的内容在所属的技术领域、所解决的技术问题、技术方案和与技术效果四个方面实质上相同。相同可以是技术内容完全相同，或者仅仅是简单的文字变换等可以直接、毫无疑义地从对比文件中确定的技术内容相同。如以下位概念替换上位概念、以惯用手段进行直接替换，就属于可以直接、毫无疑义地确定为技术内容相同。

2）对比方法

判断是否属于同样的发明或实用新型，采用的比对方法为单独对比。单独对比，就是只能将专利文件中的每一项权利要求与对比文件中的单个权利要求进行对比，而不能将权利要求组合或对比文件组合与专利文件中的权利要求进行对比。2016年12月1日，广州一小时通信设备有限公司以另一件专利“一种折叠式手机用自拍杆”作为证据，主张其构成了源德盛公司的自拍杆专利的抵触申请，请求宣告源德盛公司的该自拍杆专利无效（其他无效理由暂不予分析）。专利复审委员会通过单独对比，认为自拍杆专利与对比文件具有区别技术特征，并且上述区别技术特征也不属于本领域惯用手段的直接置换。专利复审委员会做出认定，源德盛公司的自拍杆专利的权利要求相对于该对比文件具备新颖性。可破坏专利新颖性的技术文档通常为在先申请的专利或通过其他渠道公开的技术文献。但是，想要从全球约70亿条专利文献中寻找到技术内容相同的在先申请的专利文献，或通过其他渠道公开的技术文献中寻找相同内容的技术文件，真是宛如海底捞针。因此，也可以理解为什么到目前为止还没有专利无效请求人能成功挑战该自拍杆专利的新颖性。专利法上的专利无效理由实施的难度由此可见一斑。

本文的分享暂且告一段落，下一次我们将与您继续分享“一件一体式自拍装置”之创造性无效挑战。

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