为什么抵触申请不用于判断创造性？

本帖最后由 patliu 于 2013-10-25 11:15 编辑

要回答这个问题，需要先理清专利法原理上的“新颖性”和“创造性”概念。

无论是“新颖性”还是“创造性”，都是以一个“基准”作为时间界限来评价的。离开了这个时间点，就无法评价“新颖性”和“创造性”。

所谓“新颖性”的审查，简单说来，就是“一比一”的对比，用一份在申请日以前公开的文件，来评价之后的文件；
所谓“创造性”的审查，简单说来，就是“多比一”的对比，用两份（或以上）在申请日以前公开的文件，来评价之后的文件；形象的比喻是：三个臭皮匠，顶一个诸葛亮（组合发明）。因此，两份文件的组合，需要有技术启示来结合。

你说的问题，被你给的条件限制成“新颖性”的评价了。（跟随申请，当判断其创造性而不满足时，一定程度上跟抵触申请就是一个技术）
假设在先申请为A，在后申请为B，B申请后，A才公开，这样A可能成为B的抵触申请。之所以是“可能成为”抵触申请，还要看A与B是否为“同样的发明或实用新型”。在你给出的条件下，“当抵触申请的权力范围（应为权利范围）与跟随申请思路上一样时（后者无创造性）”，你所说的后者无创造性，等于你已经用前者评价了后者的创造性了。这还需要进一步解释：抵触申请是不能评价创造性的，因为评价创造性的要件之一是：必须是用申请日之前公开的文件，而不能用申请日或以后公开的文件。

但通常来说，即便是评价新颖性，也应要求采用现有技术（即申请日之前公开的文件）。所以严格说来，抵触申请不属于现有技术，本不应用来评价后面申请的新颖性。但正如你所担心的，在“跟随申请，当判断其创造性而不满足时，一定程度上跟抵触申请就是一个技术”情况下，如果放任不管，就可能导致重复授权的问题。所以，作为例外，就只好将抵触申请在法律上也设置成可以评价在后申请的新颖性了。我国台湾地区，把这样的做法叫做“拟制新颖性”。就是将原本不属于现有技术的“抵触申请”，赋予其具有“现有技术的效力”。

最后，抵触申请不能用来评价创造性，是指其不能用来与其他现有技术结合。但这不意味着在后申请就一定具有了创造性，在后申请之前公开的现有技术，也一样用来评价。

综上，抵触申请不能评价创造性，是因为抵触申请不属于现有技术，不满足法22.3规定的前提。