专利维权路上的九九八十一难（中）
发布时间：2016.07.27 浙江省查看：3782 评论：16
专利维权路上的九九八十一难
（中）
作者：王梨华 专利律师
执业单位：浙江杭知桥律师事务所
本文由“知产团”授权发布
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【摘要】
前几天作者写了专利维权路上的九九八十一难（上），大致列举了原告在专利维权路上可能会遇到的一些困难，今天继续分享专利维权路上的九九八十一难（中）.......
第28难
森林里没有两片完全相同的叶子，很多时候侵权产品都会改头换面出现，那种完全拿着产品抄袭做成一模一样的山寨1.0版越来越少，更多的是2.0版或3.0版。这时候涉及等同侵权问题，有时候单纯从权利要求文字与被控产品进行比较构成等同侵权，但专利说明书的实施例中除了记载权利要求的技术方案，还记载了权利要求之外的和权利要求差不多的技术方案。这时候因为只记载在说明书但未记载在权利要求的内容不属于权利要求保护范围，也就是所谓的“捐献原则”，记载在说明书而未记载在权利要求的那部分技术方案保护范围被视为放弃，从而导致主张等同侵权不能成立。在这里作者要呼吁下，好端端的搞个捐献原则出来。作者是极力反对“捐献原则”的，专利制度的本质是公开换保护，且鼓励公开，鼓励技术的传播，而捐献原则与这一制度原则相违背。申请人公开的技术方案越多，公开的技术信息越充分，却会导致对保护范围造成限制，后果将是直接导致申请人不会愿意公开更多的信息内容，这明显有违促进公开与技术进步，专利侵权理论已经比较多，其实已经够复杂了。
第29难
专利申请有瑕疵，在专利审批过程中没有被审查员的火眼金睛发现，侥幸通过。此时专利权人心里是暗喜的，结果在无效中败北，最终专利被无效掉。
第30难
专利申请审查员初步意见通不过，申请人神通广大，最后不知道通过什么七大姑八大姨和专利局的审查员扯上关系，最后专利被网开一面通过了。而该专利由于天然的缺陷，在之后的无效程序中无效，当然维权也跟着失败。因为专利审查是一帮人，专利无效是另外一帮人，每一帮人都有自己的规矩，说不定当年的审查员早就不在专利局里干了。
第31难
有时候专利权评价报告害死人。实用新型和外观起诉前做了专利权评价报告，结果评价报告形势大好，专利新颖性、创造性全都满足，这时候以为所向披靡了。谁知，实际上专利权评价报告很好，最终却被无效的专利大有案例在。因为专利权评价报告只是初步证据，毕竟收的钱也不多，检索就像大海捞鱼，漏网的肯定不少。
第32难
有时候专利权评价报告给出的是所有权利要求都符合新颖性和创造性，原告信心满满，但殊不知在作专利权报告时主要考虑的是专利的新颖性、创造性和实用性的审查，对于三者之外的是否符合专利要求的审查较少。但专利无效的理由绝不仅仅这三种，还诸如权利要求不清楚（Ps：有时候专利权人就爱弄一些玄乎玄乎的自创词语来表达）、修改超范围、说明书公开不充分等都可能将专利无效掉。因此在有一些案件中就出现，因为专利权利要求不清楚，无法对比，而无法判断是否侵权，且这样的不利结果也只能专利权人买单。
第33难
在新专利法修改前，还没有相似外观制度，也就是说如果两件外观比较接近是不允许放在同一个专利里面申请的。这就出现很多相似的外观设计产品分好几个专利，申请好几本专利证书，这时候拿出来维权，最后导致兄弟五六个专利，由于涉及到重复授权问题，最终会牺牲掉大多数，只能留下一个专利，其他专利都当成了炮灰，白白浪费诉讼费。
第34难
因专利侵权事宜对侵权人做过一次维权行动，比如投诉、发律师函等等，且随维权行动附带了取证的公证书，随着侵权人暂时的消停而导致专利权人未继续维权，待侵权人不老实后又开始维权，发现取证的公证书已经超过2年的诉讼时效，此时想追究都比较难了。
第35难
涉及一些市政项目的隐蔽工程内的产品侵权，现场取证困难，即使证据保全了，由于涉及市政项目，且外部看不到产品，侵权比对无法展开。
第36难
公证取证过程，由于取证人不懂行业一些术语和行规，在进行交易过程中，一下子被侵权企业怀疑和识破，取证半途而废，这也说明取证前的功课未做充分，有时候需要原告配合指导。
第37难
公证取证完成，开庭时侵权产品放到庭上，也不知道在运输过程中还是公证处一开始贴封条的原因，公证的封条破裂，此时也别奢望侵权人会老老实实地承认。
第38难
在一些外观设计侵权指控许诺销售侵权时，由于无法购买到侵权产品，也只能网页上的内容经过公证来进行侵权比对，但由于取证经验不足，网页的图片公证过程中尺寸过小、或者不清晰，或者选择的比对图片不够多，因此无法完整地和专利进行是否侵权比对，因此面临败诉的结果。
第39难
专利权人曾经给侵权人供货过专利产品，侵权人一边卖专利产品，一边卖侵权产品，专利权人维权，侵权人拿出与专利权人之间的销售合同、票据，欲说明侵权产品是由专利权人“提供”，有时候还真难认定。
第40难
有些产品利润较高，一些之前被打击过的侵权企业有了“侵权经验”和“反调查经验”，在产品供货时故意将产品分两次供货，第一次供货时缺少了某个零部件，第二次再供应时采用不开票据不留厂名等方式秘密送货，让专利权人很难确定第二次供货的主体与第一次是相同的主体，由于分开供货，第一次供货又不满足权利要求所有技术特征，而现阶段要主张间接侵权又有难度。
第41难
外观设计使用不侵权，而有些案件却仅仅将侵权外观设计产品的使用者诉到法庭，结果可想而知，作者在绍兴中院就遇到专利权人将房地产开发商在商品房中使用了侵权产品而告上法庭，专利权人败诉的案例。
第42难
专利权人同时起诉大的生产厂家和小的经销商，生产厂家与经销商达成了私下协议，由经销商来扛下所有责任，因此只打击了一些小苍蝇，没打到大老虎。
第43难
专利权人针对一些小商品，大面积起诉终端的一些小个体工商户，案件大批量进入法院，一开始法院判赔额抵去维权的费用还有盈余，案件多了，判配额开始大幅度直线下降，最后只能保本或保本都很难。
第44难
专利案件起诉开庭，结果案件还未判决，被告注销了，案件无法往下进展，虽然有一些继续追究的办法，可是成本将比较大。
第45难
大量专利案件一审判赔几万元，二审调解又便宜点，执行阶段又再打个折扣，而专利从维权到无效估计最后执行的那点款还不够付律师费，为什么说国外很多案子打着打着最后费用都打到双方律师口袋里了。
第46难
专利案件起诉时信心十足，有一定要把被告打垮的决心，可是案件一上去，对方提专利无效，法院没开庭就先中止，中止后又是半年一年，再二审，有些案子拖两三年，企业的法务人员都换了好几批，企业对这个专利的维权结果已经没啥期待了，而在这2年的时间内，被告该赚的都赚到了。
第47难
侵权人侵权按理说会觉得理亏，可是有时候被告在庭上却理直气壮，原告是赢了官司却是一肚子的火。
第48难
在一个法院案子赢了，信心满满又到另外法院起诉，殊不知，有时候对于专利侵权的侵权认定标准的实际掌握或证据的采信方式上还存在差异，一地方案子赢，不能自然推断出到另外一个地方的法院就能赢。
第49难
专利申请日之后，专利取得证书之前，这个时间段，专利权人已经等不及了，匆匆忙忙就取证，由于专利还尚未授权，此时还谈不上侵权。
第50难
在某些案件取证过程中，由于代理律师和法官经验的不充足，到侵权企业查封侵权产品时，未直接到生产车间取到侵权产品，而是图方便省事在样品间进行产品的扣押，而被告庭审时坚决否认进行了涉案产品的生产，只是对样品的展示，充其量也只能构成许诺销售，可是许诺销售的责任比较轻，无法有力打击侵权企业。
第51难
还有一些案子，专利权利人在起诉的同时申请法院证据保全，立案庭法官与业务庭法官有时候衔接的不是很到位，这时候会出现起诉状直接就寄给被告了，而证据保全尚未开始做的情况，打草惊蛇，被告早早转移了侵权产品。因此这类案件在立案时要特别提醒立案庭法官，本诉讼有涉及证据保全，不要直接送达被告。
第52难
关于外观设计是否相似的判断，不同的法官有时候可能有不同的认识，有可能造成法官误判的案件，由于外观的相近似判断存在主观判断的因素，出现误判有时也难免。
第53难
发明和实用新型等同侵权判定也有一部分存在主观因素，对基本相同的手段、基本相同的功能和基本相同的效果，本领域普通技术人员不需要创造性劳动就能想到的技术特征的判定上也存在变数。
第54难
发明和实用新型在判定是否构成全面覆盖时，先要把权利要求进行技术特征的划分，技术特征划分的数量多少和粗细都涉及到全面覆盖原则的适用，也存在一定变数。
（作者微信交流号：43819010）
来源：知产团（ID：ZhiChanTuan）
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杭知桥_王梨华
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