商业秘密案件中的鉴定问题——兼与最高检宋建立先生商榷
发布时间：2021.07.30 北京市查看：713 评论：0
昨天，刊发了最高人民检察院知识产权检察办公室副主任宋建立检察官《商业秘密案件办理若干思考》的文章。文章指出，近三年来，侵犯商业秘密案件不批准逮捕122人，不捕率为38.9%，其中，因证据不足而不批准逮捕的为103人，占不捕情形的84%。不起诉74人，不起诉率为16.5%。起诉的196人中，9人被判无罪，无罪判决率为4.6%。这些数据反映出，商业秘密案件在证据收集和犯罪证明上存在较大难度。由此可见，商业秘密案件的办理难度比较大。曾有的学者统计过，从权利人的角度，商业秘密案件成功率只有30%，这也说明，有70%的商业秘密案件达不到权利人的维权目的。为此，我主要从司法鉴定的角度，针文章中的相关问题，提出自己的一些观点，与宋建立检察官商榷。
一、司法鉴定成本高
侵犯商业秘密案件中司法鉴定主要包括两部分内容：一是鉴定权利人的技术信息在立案前是否属于非公知信息；二是鉴定权利人和被控侵权人的技术信息是否实质性相同，即同一性鉴定。有时鉴定花费超过了给权利人造成的损失，从而成为一些办案机关怠于受理此类案件的一个原因。
（一）对知识产权鉴定人要求高
鉴定成本，主要是基于鉴定人自身专业水平的高低，工作量的大小，鉴定时间的长短，鉴定责任风险的大小，以及市场竞争环境等多种因素所决定的。这其中，知识产权对鉴定人要求高，一般需要具备知识产权法律基础知识、司法鉴定专业知识，以及相关的理工科专业背景，这些知识产权的积累，需要花费鉴定人大量的时间成本和经济成本。可以说，一名合格的知识产权鉴定人，往往需要经过大学系统的基础学习和十余年的职业训练。这也决定了知识产权鉴定人需要具备的专业知识要求比较高，专职的知识产权鉴定人数量少，从而导致知识产权鉴定机构数量不多。现有知识产权鉴定的机构数量只有30多家，而对商业秘密案件中技术秘密的鉴定做得比较好的机构，不足20家。
（二）重复鉴定导致诉讼成本高
司法鉴定成本高，还有一个重要因素，就是重复鉴定。目前，在许多地区，商业秘密案件在向公安机关报案时，公安机关一般都需要报案人提交技术信息非公知性的鉴定报告，这只是为了立案需要。公安机关立案后，往往还需要由公安机关重新委托鉴定。由此，对同一鉴定事项，出现了两次鉴定，对于鉴定机构、鉴定人还存在回避的问题。如果在这个环节，只鉴定一次，将会节约30%左右的鉴定费用，并且也节省了重复鉴定时间。
目前，有两种模式可以采用。一是“深圳模式”，首先由当事人委托鉴定，公安机关立案后，向鉴定机构发出询问函，了解鉴定的情况。公安机关将当事人委托的民事鉴定意见，加上询问函，由民事证据转换为刑事证据。这是一种比较特殊的做法。其次，我一直主张：中西部地区，由于商业秘密案件很少，一般一个省（市）每年只有几件案件，可以采取由当事人向公安机关报案，公安机关受案后，进行初查，在初查阶段由公安机关委托鉴定。如果鉴定意见符合立案要求，公安机关才立案。这样，公安机关委托鉴定的鉴定意见，直接就成为刑事证据。
这两种模式，一是解决了重复鉴定的问题，二是规避了鉴定费用由谁承担的问题，三是可以节省鉴定时间。
二、鉴定意见客观性易受质疑
文章指出，技术信息的鉴定中，秘点的认定和选择主动权多在侵害企业方，导致在审查判断时证伪难度大。
在一些案件中，当事人已经获取了涉嫌侵权人的技术资料等，这时当事人在梳理自己的技术秘点时，往往会“拿着圈圈买鸭蛋”，有的甚至对支撑材料，弄虚作假。这是一个程序问题，鉴定机构也没有能力解决。需要在法庭质证时，由双方当事人通过质证解决。
为此，鉴定机构无论是对同样的一个技术信息的非公知性鉴定，还是同一性比对鉴定。鉴定的流程、方法是一致的。这个环节，最容易出现的问题，是送检材料的差异。重点是审查送检材料的合法性、真实性、完整性。当然，由于缺乏知识产权鉴定标准，鉴定人在认知上，可能也会存在有差异。
三、注重对鉴定意见的审查
文章指出，在鉴定意见的审查时，一是审查鉴定主体的合法性，包括鉴定机构、鉴定人员是否具有鉴定资质，委托鉴定事项是否符合鉴定机构的业务范围，鉴定人员是否存在应予回避等情形；二是审查鉴定材料的客观性，包括鉴定材料是否真实、完整、充分，取得方式是否合法，是否与原始材料一致等；三是审查鉴定方法的科学性，包括鉴定方法是否符合国家标准、行业标准，方法和标准的选用是否符合相关规定。同时，要注意审查鉴定意见与其他在案证据能否相互印证，证据之间的矛盾能否得到合理解释。
（一）审查鉴定主体的合法性
目前，司法部只管理“四大类鉴定”，即法医类、物证类、声像资料类、环境损害类。其他类鉴定，全部回归行业管理。其中包括知识产权鉴定。为此，对鉴定主体的审查要求，也应该进行调整。
知识产权鉴定主体，现在一般是科研院所、新成立的公司。为此，（1）委托鉴定事项是否符合鉴定机构的业务范围？应该核对是否在许可项目，或者经营范围中。（2）鉴定机构、鉴定人员是否具有鉴定资质？目前，知识产权鉴定不属于司法部管理的“四大类鉴定”，因此，没有司法行政许可证，鉴定人的司法鉴定执业证也取消了。现在，选择鉴定机构、鉴定人，一是参照是否进入“人民法院诉讼资产网”中“专业机构与专业人员信息平台”，其中有31家知识产权鉴定机构。二是是否进入“中国知识产权研究会知识产权鉴定专业委员会推荐名单”，其中有16家知识产权鉴定机构。其中有13家鉴定机构，分别在两个系统入库，实际上，全国现有鉴定机构应该是34家。
（二）审查鉴定方法的科学性
文章指出，需要审查鉴定方法的科学性。其中，需要审查鉴定方法是否符合国家标准、行业标准，方法和标准的选用是否符合相关规定。
目前，知识产权鉴定即没有国家标准，也没有行业标准。中国知识产权研究会知识产权鉴定专业委员会正在致力于标准的制订。由此，现有的鉴定，往往是采取的“多数专家认可的鉴定方法”。在我调研和走访的20余家知识产权鉴定机构中，由于鉴定人员专业水平的参差不齐，有的鉴定机构的鉴定方法的确需要斟酌。在一个商业秘密刑事案件中，我作为专家辅助人出庭时，针对原鉴定机构将商业秘密中技术信息的鉴定，采用专利的鉴定方法。我提问：“您采用的鉴定方法，除了您们鉴定机构之外，还有哪些鉴定机构采用了？”很明显，该鉴定机构对商业秘密案件的鉴定理论，都没有搞清楚。
为此，在审查鉴定方法的科学性时，目前，只能是采取多数鉴定机构认可的鉴定方法，更为妥当。
作者：思博知识产权产业研究特邀专家、高级顾问西南政法大学教授，西知鉴知识产权鉴定机构负责人曾德国
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