软件案子中的技术特征和非技术特征的探讨

发布时间：2020.07.29 陕西省查看：1674 评论：0

作者：李鑫软唐知产独家讲师

一、序

在软件类案子中，存在技术特征和非技术特征之分，同时，由于非技术特征的存在，使得软件案子中的客体问题和创造性问题存在一定的探讨空间，而这些探讨空间的有效把握又成了代理人的必修课，不然，处理不好非技术特征可能会损害申请人的权益。

二、概念

要梳理清楚技术特征和非技术特征的概念，只能从技术特征的角度来阐述。因为只有先定义好技术特征，然后把不是技术特征的概念归为非技术特征即可。这样简便易行。

比如，我们讨论客体问题时，一般要考虑“技术性”，所谓的技术性是指：判断要求保护的方案是否满足：是否是技术方案，是否解决了技术问题，是否达到了技术效果。

其中技术方案按照审查指南的规定为：技术方案是对要解决的技术问题所采取的利用了自然规律的技术手段的集合。技术手段通常是由技术特征来体现的。未采用技术手段解决技术问题、以获得符合自然规律的技术效果的方案，不属于法2条2款规定的客体。

从上述定义来看，技术特征是利用了自然规律的技术手段，相比较而言，非技术特征应该是：不是利用自然规律的技术手段，比如利用经济规律的手段。

三、客体问题

1.概述

总的来说，我国审查实践对于客体问题是逐步放开的。比如，现阶段的审查要求是：只要包括了技术特征，就算满足客体的要求，即使权要中包括了很多的非技术特征，只要你具有一个技术特征就可以了。

2.案例

来看一个复审委的以案说法的案例：【商业模式的案例】

结论：

将某种商业的构思与计算机网络技术相结合形成的商业模式，虽然其中包含了商业构思的内容，但只要这种新型商业模式采用了技术手段，解决了技术问题并带来了技术效果，则属于专利法保护的客体。

案例：

在第96991号复审决定（200880013544.4）中，涉案申请要求保护一种实时交互式在线社交购物网络方法，包括远程接受用户感兴趣的产品的数据；通过网页的交互连接，使用户与零售商之间就感兴趣的产品进行交流，实现交互式在线购物。

决定认为：根据说明书背景技术部分的记载可知：现有技术中，虽然在线购物可能是极其有效甚至高效的，但是当前的在线购物模式不存在顾客可在实体店获得的社交方面的功能，缺少实时交互，导致客户与商家之间无法实时交流信息。

涉案申请为了实现用户和零售商之间的交流，在要能够和设备处接收有关用户感兴趣的产品的数据，并将所述数据给提供产品的零售商的商家设备，通过实时建立网页来促进用户与零售商之间的交互连接。

其中，建立的网页同时显示给用户和零售商，使用户与零售商之间能够实时交流。涉案申请所解决的实时交流的问题属于技术问题，所采用的建立页面等手段属于技术手段，实现了自动匹配用户和商家，使他们可以实时通信的技术效果。

因此，涉案申请要求保护的方案属于技术方案。

3.指南

在2019年审查指南修改中，关于人工智能的规定也进一步明确了技术特征和非技术特征之间的客体判断问题。具体为：

此处修改强调了“在审查中，不应当割裂技术特征和算法或商业规则和方法特征等，而应将权利要求记载的所有内容作为一个整体，对其中涉及的技术手段、解决的技术问题和产生的技术效果进行分析”。

从专利审查角度来说，通过明确以整体方案为审查对象的审查基准，既能够促使审查员从整体方案的角度出发来理解发明构思，又能够使审查员充分分析技术三要素之间的作用关系。

四、创造性问题

1.欧专局的规定

要说清楚这个问题，我们来看一个欧专局EPO的规定。

在EPO的审查指南中，将包括技术特征和非技术特征的权利要求定义为混合型发明，评价创造性时，要确保对发明的技术性作为贡献的所有特征都得以考虑。这些特征也包括下述特征：单独看是非技术的，但从发明的上下文来看，有助于产生服务于技术目的的技术效果，从而对发明的技术性做出贡献。

审查步骤如下：

第一步，根据发明上下文的技术效果确定对发明的技术性有贡献的特征；

第二步，基于步骤1中确定的对发明的技术性有贡献的特征，选择最接近的现有技术；

第三步，确定要求保护的发明与最接近的现有技术的区别。将权利要求作为一个整体来确定这些区别产生的技术效果，从而从这些区别中区分出技术贡献的特征和未作出技术贡献的特征。

（a）如果没有区别（甚至没有非技术的区别），则提出新颖性的反对意见；

（b）如果区别未作出任何技术贡献，则提出创造性反对意见。反对的理由应当是：如果未对现有技术作出技术贡献，则权利要求的主题不具备创造性。

（c）如果区别包含作出技术贡献的特征，则适用以下方法：

--基于这些特征带来的技术效果确定客观技术问题。此外，如果区别中包括未作出技术贡献的特征，则这些特征或发明获得的任何非技术效果可作为“告知”本领域技术人员的一部分内容用于确定客观技术问题，尤其是作为必须满足的约束。

--如果所要求的保护的用于解决客观技术问题的技术方案对本领域技术人员来说是显而易见的，则以下不具备创造性拒绝。

--如果所要求保护的用于解决客观技术问题的技术方案对本领域技术人员来说是非显而易见的，则权利要求具备创造性。

实际上，我们看这个图更有意思：

对于创造性的贡献角度来说，原始的是这个扁扁的椭圆，然后根据技术特征和非技术特征分成上下两部分，这里面我们需要注意的是非技术特征对于创造性是没有帮助的，有帮助的只能是技术特征部分以及技术特征和非技术特征整体的连接性部分。同时，我们还要把现有技术公开的内容去掉，就剩下了红色斜线的部分。

2.国内的规定

在2019年12月31日修改的审查指南中，在第二部分第九章增加了第6节“包含算法特征或商业规则和方法特征的发明专利申请审查相关规定”，其中，对于技术特征和非技术特征在创造性方面的规定如下内容：

内容要点：

考虑与技术特征功能上彼此相互支持存在相互作用关系的算法特征及商业规则和方法特征对创造性所作的技术贡献，这里面非技术特征就是算法特征和商业规则和方法特征的内容。

解读：

此次修改强调，在进行创造性审查时，不仅要考虑技术特征，也要考虑与技术特征功能上相互支持、存在相互作用关系的算法特征或商业规则和方法对整体方案所作出的贡献。并且明确了，“功能上彼此相互支持、存在相互作用关系”是指算法特征或商业规则和方法特征与技术特征紧密结合、共同构成了解决某一技术问题的技术手段，并且能够获得相应的技术效果。

从专利审查角度来说，在将哪些非技术特征纳入到考虑范围时，需要考量非技术特征与技术特征之间是否是功能上彼此支持、相互作用的关系。即技术特征与非技术特征之间也需要是不能割裂的整体。如果算法应用到具体的技术领域、解决具体的技术问题，则应当考虑该算法特征对方案作出的贡献。如果商业规则的实施需要依附于技术手段的改进，则应当考虑该商业规则对方案作出的贡献。

从专利撰写角度来说，在权利要求中应当将非技术特征与技术特征有机结合，充分体现彼此支持、相互作用的关系；在说明书中应当从算法、商业规则出发，充分挖掘落地技术方案，并且将算法、商业规则与方案实现的各技术手段之间形成紧密的关联关系和作用关系。

五、总结

总结1：软件类案子中技术特征和非技术特征是相互融合的状态，必须先认识到这个技术特征的分类，然后才是考虑如何操作的问题。

总结2：在客体方面，仍然坚持技术性原则，也就是从技术方案、技术问题、技术效果的三要素来阐述。但是，这里面要把技术特征和非技术特征从整体的角度来看，关注技术特征和非技术特征的关联性，并以此为出发点来理解技术性问题和客体问题。

总结3：在创造性方面，仍然是常规的创造性判断方式，只不过同样聚焦于技术特征和非技术特征的关联性，同时考虑非技术特征对于创造性的贡献来判断是否考虑非技术特征。

总结4：从修指南的情况来看，非技术性特征包括了算法特征和商业规则和方法特征，这是我们在撰写时需要注意的内容。

总结5：对于代理人来说，对于答审和撰写都是聚焦技术特征和非技术特征之间的关联性。特别是，从专利撰写角度来说，在权利要求中应当将非技术特征与技术特征有机结合，充分体现彼此支持、相互作用的关系；在说明书中应当从算法、商业规则出发，充分挖掘落地技术方案，并且将算法、商业规则与方案实现的各技术手段之间形成紧密的关联关系和作用关系。

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