第二十一篇：一个技术方案的理解
发布时间：2019.10.15 广东省查看：1161 评论：0
本帖最后由 qqwenjia 于 2019-10-15 15:58 编辑
作者：软唐知产 李鑫
一.序
在审查意见答复过程中，大家往往聚焦在技术特征比对是否合理，准确；技术问题确定是否正确；最接近的现有技术是否适格等问题，但是，大家往往忽略一个很重要的问题：对比文件是以文件或者文献，但是，它究竟是不是一个技术方案。
因为：在审查指南中规定的是：对比文件1的技术方案与权1的特征进行的比对，如果对比文件1不是一个技术方案，那么这个比对就是不成立的。
所以，有必要从“一个技术方案”的角度进行展开分析。
二.明确一个技术方案的含义
1、法律规定中的一个技术方案
来自三步法第一步：最接近的现有技术，是指现有技术中与要求保护的发明最密切相关的一个技术方案，它是判定发明是否具有突出的实质性特点的基础。
需要注意的是：方案---技术方案---一个技术方案之间的逻辑关系。
来自三步法的第二步：首先应当分析要求保护的发明与最接近的现有技术相比有哪些区别特征，然后根据该区别特征所能达到的技术效果确定发明实际解决的技术问题。
这里面注意：最接近的现有技术需要与本申请特征比对，决定了最接近的现有技术应该具有可比对性。
2、准确理解方式
技术方案是为研究解决各类技术问题，有针对性，系统性的提出的方法、应对措施及相关对策。
专利文献中，技术方案是指清楚完整地描述发明或实用新型解决其技术问题所采取的技术特征组合。
对于专利而言，尤其对于三步法而言，从技术领域、技术问题、技术方案、技术效果四位一体的理解是最基本的点。希望大家予以深刻理解，这个点会贯穿三步法始终。
3、从方案角度理解“一个技术方案”
“方案”这一术语本身意味着其内部各组成元素间以某种方式相互连接、共同作用构成完成整体，其可以解决某方面的问题、实现一定的目的。
（1）现实性，即该方案已存在于对比文件，而不是基于评价专利申请创造性的需要，按照专利申请的方案临时拼凑对比文件的元素而成（2）整体性，即该方案以整体方式出现于对比文件的某个位置，而不是散乱地存在于不同内容段（3）能够解决某方面问题和实现一定目的，即该方案与专利申请的方案以相同意义存在，而不是不解决问题实现某方面的目的的毫无意义的存在
三. 为什么会出现“一个技术方案”的问题
通过检索如不能从对比文件中直接找到与专利申请比较的“最接近”现有技术，通常会以专利申请为蓝本，在对比文件中寻找有关要素组合出一个所谓的“最接近的现有技术”。
也就是说，现阶段审查员往往是要素组合的方式。即片面化、孤立化看到技术方案，只强调技术特征的审查逻辑。
采用上述逻辑，就会以该“方案”评价创造性，必定降低专利申请的创造性。
四.表现方式及解决方案
1、非专利文献属于非“技术”方案
具体来说，其不解决技术问题，没有技术效果，本身不具有技术方案的基本属性。具体适用方式为：
核查的内容：
有时候审查员引用非专利文献作为最接近的现有技术，需要注意的是，这些非专利文献不能当然地作为技术方案与本申请进行特征比对，代理人需要核查这些非专利文献是否是技术方案。
比如，非专利文献公开的是结果，不是技术方案，审查员从结果倒推技术方案，比如互联网领域。
为什么要核查：
因为技术方案是各个技术特征以特定的方式相互连接，共同作用而构成的一个完整的整体，用于解决特定的技术问题，获得特定的技术效果。而非专利文献种类众多，用途各异，当从非专利文献中不能明确地得出其解决的技术问题和技术效果时，说明该非专利文献不具有技术方案的基本属性，与本发明之间不具有可比性，不适合作为最接近的对比文件。
理论来源：
因为既然是将对比文件与专利申请进行“对比”，则对比对象之间应当具有可比性，在“三步法”运用过程中，这种“可比性”的最基本要求是确定的“最接近现有技术”应当构成完整的“技术”方案，即：除具有方案本身的意义外，还应当同时具有明确的（或可以明确的）所属技术领域、解决的技术问题和技术效果。
2、虽属于一篇对比文件，但是不属于一个技术方案，其可能包含了多个技术方案
核查内容：
在审查意见中，审查员通常会引用一篇对比文件来作为最接近的现有技术，但是代理人需要注意的是：一篇对比文件并不等于一个技术方案，其中可能包含了多个技术方案。
表现形式：
往往表现为页码多，附图多，比如碰到：参见对比文件30-107页，附图1-20等内容时。
理论依据：
《专利审查指南》规定，最接近的现有技术是现有技术中与要求保护的发明最密切相关的“一个”技术方案。由此可知，不仅用作评判创造性的“基准”应当属于“技术”方案，而且应当是“一个”技术方案，而不能是“多个”。但是，当一篇专利文献存在多个技术方案时，容易出现将几个技术方案结合在一起作为最接近的现有技术的现象。这种做法混淆了“三步法”第一步和第三步的区别，相当于在第一步时已经进行创造性的组合操作，该方式必然降低专利申请的创造性高度。
简单例子：
例如对比文件中公开了A+B技术方案和A+C技术方案，但是并不等于对比文件也公开了A+B+C或者B+C的技术方案。最接近的现有技术只能是以已经明确记载的一个技术方案的形式存在。
3、方案是虚构的，本身不存在于最接近的现有技术中，审查员进行了演进或推理得出。
核查内容：
审查员是否对最接近的现有技术的部分技术特征进行了推演，进而将最接近的现有技术中没有公开的技术特征认定为已经公开。
理论：
按照三步法的逻辑，第一步和第二步是客观化的，第三步是主观化的，其本质目的是通过客观的比对方式解决创造性主观性的问题，如果在第一步即主观化，那么将 会降低本申请的创造性。
简单例子：
审查意见中，公开了最接近的现有技术对比文件1，其中，对比文件1公开了“A1”（本领域技术人员在获得A1时，有能力通过A1获得A2）。这种方式就是本文所述的推导。
正确的方式应该是：公开了最接近的现有技术对比文件1，其中，对比文件1公开了“A1”（相当于A2），其中A2是本申请的相对应的技术特征
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qqwenjia
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[未知属地]
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