知产读后感|当等同原则遇上捐献原则（一）

在中国，没有纳入权利要求书保护范围的技术方案，视为专利权人主动放弃的技术方案，但是权利要求的等同技术方案除外，请参考楼主列举的《规定》17条对司法解释第5条的兜底（司法解释第5条已经在司法解释二中删除）

在美国，只要是没有纳入权利要求书保护范围的技术方案，都视为专利权人的无偿捐献

之所以说捐献原则在中国不适用，就是因为《规定》17条兜底的存在。该结论的出发点不是表现出的结果，而是专利权人背后的撰写动机。在中国，由于专利制度发展时间并不长，对专利权人的要求一直处于一个由宽松到严格逐渐变化的过程，用一个流行词解释就是“国情”。在大多数专利权人及代理机构没有主动意识撰写大量权利要求的现状下，专利权人及代理人的语言归纳能力有限，因此有《规定》17条兜底。

即，从动机上讲，因为专利权人、代理人没有足够的概括能力，而又受到权利要求数量的限制，从合理保护专利权人对社会的贡献的角度出发，在说明书中记载的等同技术方案，中国默认视为专利权人有保护的主观意愿，通过《规定》17条明确等同技术方案应当受到保护。而那些非等同技术方案又没写入权利要求书的，在中国默认视为专利权人为了更清楚的阐述本专利的技术方案，而作的说明性撰写，其动机默认视为为了有利于获得授权，并不视为专利权人有主观捐献意愿。

而在美国，考虑的更多的是社会大众的利益，美国的主流观念是，希望保护的技术方案都应当写进权利要求书，专利代理人及专利权人也有能力写进权利要求书。因此，我们可以看到美国本土发明专利的权利要求书动辄几十条上百条。USPTO及最高法院认为，专利代理人、专利权人有充分的能力概括权利要求书，即便不易概括的，法律也给予了充分的便利允许其将相应的技术方案写进权利要求书，并且，美国专利法还提供了reissue制度，允许专利权人在专利授权后2年内重新修改权利要求甚至依据说明书记载的内容扩大权利要求书的保护范围。

因此，美国现行法律认为，在法律给予专利权人、专利代理人充分的撰写及修改的便利的情况下，专利权人、专利代理人有绝对的能力通过权利要求书保护自己要求保护的所有技术方案，那么，没有写入权利要求书的唯一合理解释就是专利权人不要求保护该技术方案（包括等同技术方案），希望通过专利公开的方式捐献给社会大众。

将中国司法解释第5条规定的、《规定》17条的等同以外的情形，当做捐献原则，是对捐献原则的误读。当然，如果解释为中国特色的捐献原则，亦无不可。