傻傻分不清楚：开放式与封闭式权利要求
发布时间：2016.09.29 四川省查看：3402 评论：0
超凡知识产权服务股份有限公司：王长春、苗燕
摘要：开放式与封闭式权利要求在划界问题上存在较大争议，这些争议主要体现在司法实践与行政规定（如《审查指南2010》）中，具体到医药领域就尤其明显，明显到让你傻傻分不清楚。
关键词：权利要求；开放式；封闭式
根据《审查指南2010》规定，组合物的权利要求包括开放式和封闭式两种形式。上述的两种撰写方式在医药领域被广泛应用。从以往的司法实践可以看出，法院在开放式与封闭式权利要求的界定上与《审查指南2010》具有一致性也具有非一致性：
一致性主要体现在：封闭式组合物中仅包括权利要求记载的组分而排除所有其他组分；开放式表示组合物中并不排除权利要求中未指出的组分。根据解释二第七条体现的“全面覆盖原则”以及封闭式权利要求的“排除所有其他组分”两方面考虑，司法实践和审查指南均认为开放式权利要求与封闭式权利要求的保护范围是不同的。
非一致性主要体现在：在司法实践中，法院在案件审理的过程中考虑的因素更多，本着“具体问题具体分析”的原则，法院更注重语言所使用的具体技术环境，而不会仅仅拘泥于《审查指南2010》所列举的“封闭式”与“开放式”的措辞形式。
专利法59条的“发明或者实用新型专利权的保护范围以其权利要求的内容为准”，其中权利要求的内容，并不是指它的字面含义，而是指技术内容。这个技术内容就需要站在本领域技术人员的角度，从说明书出发进行系统地解释。比如开放式的权利要求，从字面含义来讲是无限开放，但是从本领域技术人员解决技术问题的角度来讲，它却只是有限开放的。
怀化正好制药有限公司（下称“正好制药”）所拥有的第CN200510080293.X号专利，先后经历了无效阶段和诉讼阶段其权利仍得到维持。本案的权利要求1为：“一种药物微丸，其特征在于该药物微丸是由下述重量份的原料制成的：金刚藤干浸膏45-150重量份、微晶纤维素50-90重量份、交联聚维酮5-15重量份。”权2~9均引用权1。从字面理解应为封闭式权利要求，但是，令人感到三观尽毁的是：在无效阶段国家知识产权局专利复审委员会（下称“复审委”）和专利权人（即正好制药），以及在诉讼阶段北京知识产权法院（下称“北知法”）和第三人（即正好制药）均认为本案为开放式权利要求。
在无效阶段：请求人浙江维康药业有限公司（下称“维康药业”）认为本案专利权利要求1为封闭式权利要求，限定制成微丸的原料只有3种成份，里面没有限定粘合剂水。而根据说明书的记载，微丸制备的原料中必然需要使用水作为粘合剂。因此，权利要求1-9得不到说明书的支持，不符合专利法第26条第4款的规定。复审委认为根据本案专利说明书中的记载，制备本专利药物微丸的中间过程中使用了水作为粘合剂将金刚藤干浸膏、微晶纤维素和交联聚维酮的混合物制成软材，在制备微丸的最后过程中，水被干燥除去，从终产品的角度来看，制备本专利微丸的原料可以视为只有金刚藤干浸膏、微晶纤维素和交联聚维酮。因此，本领域技术人员基于以上信息能够概括得出权利要求1的技术方案，权利要求1不会因未对水进行限定而得不到说明书的支持。
在诉讼阶段，原告维康药业坚持认为本案专利的权利要求1为封闭式权利要求，对活性成分和辅料都封闭，其原料中不含水。被告复审委和第三人正好制药均述称：本案专利权利要求1“由……制成”的撰写方式应该理解为开放式。权利要求1的此种撰写方式也是本领域技术人员可以理解的，尤其体现在原辅料较多的中药领域。“由……制成”不仅表达了主要原料是开放式的，不排斥可以加入本领域技术人员可以接受的制备微丸过程中的常规辅料或溶媒，而且更为重要的是表达了该微丸是由特别限定的原料，以本领域技术人员知晓的常规制备方法制成，这些常规方法可以是现有技术中的任何制备微丸的方法。
北知法认为，本案专利权利要求1应为开放式权利要求，具体理由如下：
1、字面解释。《专利审查指南2010》规范用语对权利要求究竟属于封闭式或开放式进行界定。但是，本案权利要求1采用“由下述重量份的原料制成”的表达方式，并不属于《审查指南》（2006年版）中列举的封闭式权利要求的情形。
2、整体解释。受限于语言文字自身难以克服的模糊性，如果仅简单地运用字面解释方法，所得出的结论很可能与复杂的实际情况产生冲突。换言之，《专利审查指南2010》中具体列举的表达方式，仅应视为一种对封闭式或开放式权利要求的推定，而非绝对地意味着使用了相关语词的权利要求一定为封闭式或开放式。
3、结合发明目的解释。如果权利要求使用的语词与《专利审查指南2010》列举的具体情形不符，或即便相符但仍需进一步解释时，则应当结合发明内容对权利要求进行解释。（1）从属权利要求解释。本专利权利要求7为“该药物微丸制成临床接受的蜜丸、水蜜丸、水丸、糊丸、蜡丸或浓缩丸”，在权利要求7制备的过程中，必定会加入非权利要求1记载的辅料成分。从属权利要求是对独立权利要求的限定而非扩张，故在从属权利要求还进一步限定了独立权利要求中未记载的技术特征的情况下，该独立权利要求亦应相应地被解释为开放式权利要求。（2）内部证据解释。本专利除权利要求1限定的金刚藤干浸膏、微晶纤维素和交联聚维酮外，说明书中还记载加入水、乙醇等必需且明显不属杂质的物质，故根据说明书的内部证据的解释作用，本专利权利要求1亦应为开放式权利要求。
4、本领域技术人员解释。某些情形下，本领域技术人员在面对权利要求所述技术方案时，基于其所具备的技术能力，能够显而易见地认识到，如果将权利要求解读为封闭式，则仅以该权利要求所限定的技术特征，不可能实现发明目的。只有将权利要求解读为开放式，也即还包含有权利要求未限定的技术特征时，才可能与发明实际情况相符。此时，应当允许从本领域技术人员的立场出发，对开放式或封闭式权利要求加以界定，但此时应当注意审查权利要求是否能够得到说明书的支持。
在本案判决结果中可以看出，开放式与封闭式权利要求在划界问题上存在较大争议，这些争议主要体现在司法实践与行政规定（如《审查指南2010》）中，具体到医药领域就尤其明显，明显到让你傻傻分不清楚。
解释二的第七条体现为全面覆盖原则。但解释二出于对“中药”这一中华国粹的保护，在侵权认定上明显给予中药更宽泛的保护范围，即“前款所称封闭式组合物权利要求，一般不包括中药组合物权利要求”。解释二虽然应用于侵犯专利权纠纷，不同于本案专利行政诉讼，但在确定专利权保护范围这一问题上，根据民事诉讼与行政诉讼在法律适用标准上的一致性原则，除非有相反证据足以推翻情况下，解释二对本案有关封闭式或开放式权利要求的界定，仍然具有借鉴意义。若本案诉讼发生在解释二已经颁布实施的情况下，那么北知法不会用尽洪荒之力来解释，可能直接认定本案专利为开放式权利要求。
诚然，解释二给予中药更宽泛的保护范围，代理人在医药权利要求的撰写中还是避免使用容易引起争议的完全封闭式撰写方式，同时，也不能一味地使用开放式撰写方式的来追求保护范围。
在撰写，应根据具体情况选择如：开放式、只对活性成分封闭的半开放式（如“活性成分由……组成”）、采用上位概念限定的半开放式（如“由活性成分……”和“辅料组成”）、以及封闭式与开放式的结合等方式，也可以选择《专利审查指南2010》中没有列举的方式（如“按重量份数计包括、以质量分数计包括”）以及方法权利要求等方式选择恰当的撰写方式，从而获得合理的保护范围。同时，无论选用哪种撰写方式，均要保证说明书对权利要求的支持和解释说明作用，确保充分公开。
参考资料：
1、 《审查指南2010》，第二部分第十章第四节。注：《审查指南2010》沿用《审查指南2006》第二部分第十章第4.2.1节所列举的‘由……组成’、‘组成为’等封闭式表达方式的形式。
2、 《专利侵权判定和假冒专利行为认定指南(试行)》第一章第二节。
3、 《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》。
4、 《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》（文中简称“解释二”）第七条规定：被诉侵权技术方案在包含封闭式组合物权利要求全部技术特征的基础上增加其他技术特征的，人民法院应当认定被诉侵权技术方案未落入专利权的保护范围，但该增加的技术特征属于不可避免的常规数量杂质的除外。
前款所称封闭式组合物权利要求，一般不包括中药组合物权利要求。
5、 专利复审委员会，第23542号无效决定。
6、 北京知识产权法院，（2014）京知行初字第1号行政判决书。
7、 尹盺，药物组合物封闭式权利要求的解释与侵权判定——由（2012）民提字第10号判决谈起，中国药学会医药知识产权研究专业委员会2015年学术年会暨知识产权与医药创新论坛会务资料。
8、 **，刘昶，李鹏，浅谈封闭式权利要求的保护范围与全面覆盖原则。中国发明与专利，2012（11）：90-92。
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