创新与伦理，专利审查该如何是好——从国外规定看专利的合道德性

本帖最后由 oliver123 于 2012-5-6 08:33 编辑

最近由食品安全危机延伸出来的明胶专利问题成为各方关注的焦点。随着讨论的深入，争论焦点已逐渐从合法性转向专利的合道德性， 2012年5月3日新京报撰文《皮革明胶专利的伦理问题，怎么解决》，其中指出“当前更重要的问题在于，对于此类涉及到专利授权中的伦理审查问题，应当如何去解决。…既然专利授权伦理审查也是公众的事情，专利申请部门有必要建立专门程序引入公众参与。比如审查员对发明的伦理问题存在争议的，可以交给公众讨论”。另外扬州日报也于2012年5月3日发表评论文章《专利也应流淌‘道德血液’》。媒体和公众无论如何也不能接受皮革制造食用明胶能够被授予专利，进而对专利伦理审查产生怀疑，认为专利行政部门在此方面始终存有瑕疵。
媒体和公众从最朴素的公序良俗出发提出质疑，这其中裹夹着对食品安全危机的深深焦虑和对专利制度的期许。虽然这些质疑对专利从业人员来说有点难以想象和不可理喻，但最朴素大众的业外观点即使暂时可操作性不强，但往往是对专业程度高的行业规则的良好警示和补充，值得我们去平心静气地分析公众质疑的原因，思考这些建议的合理性。而在做上述分析之前，我们需要看看专利制度的主要运用国是如何审查专利的“安全性”和伦理的。
（一）国外相应规定和审查实践
美国专利法及相关规定中，没有类似我国专利法第五条那样涉及专利合法性及公共利益的规定（仅有对武器及国防安全的规定）。对于专利申请中存在的“安全性”问题，审查员可以用有效性（即实用性）指出。但在美国专利审查指南（MPEP）中通过案例明确指出：审查实用性不能与美国食品及药物管理局（下称FDA）关于药物销售的安全性和有效性的要求相混淆，并且规定审查员不能要求申请人提供药品治疗的安全性证据。另外美国法院也在判例中指出：国会将决定药物对于使用是否足够安全的责任给予了FDA而不是专利局。这是因为通过法律建立的用于药物的广告、使用、销售或分配的标准与专利法对授权专利的要求是完全不同的。国会给予专利局和FDA的职责是十分明确的，各自应该彼此各司其职。
《欧洲专利公约》第五十三条规定了不授予专利权的情形。其中第1款是：因为商业实施而违反公共秩序或道德的发明申请不被授予专利权。前提是发明的利用并不仅仅因为某些缔约国的法律或法规禁止利用而被认为违反公共秩序和道德。其重点在于对商业化实施结果的预期性，而对发明申请公开文本中存在的无法预期或具有潜在风险的问题采取的是宽容的态度。现行《欧洲专利局审查指南》的第C部分第IV章第4.1节指出 ：该条款的目的是否定那些引发**或公共秩序混乱或导致犯罪或其他侵略性行为的发明保护。其中举例杀伤性采矿就是排除的主题。一般该条款似乎仅仅适用于罕见和极端的情况（This provision is likely to be invoked only in rare and extreme cases.）。欧洲较为特殊的规定是，对于疑似属于该条款排除的主题，可采用“公正试验”（A fair test）进行判断，考虑普通公众是否对该发明非常憎恶以致于不能想像该发明被授予专利权。如果明显是这种情形，应当以条约第五十三条(a)为由予以拒绝；如果不是这种情形则不能予以拒绝。在《生物发明：道德限制与专利法》一书中，提到：如果坚持所有的技术都置于条约第五十三条(a)的判断之下则超出了专利审查指南赋予EPO的权限范围。适用该“公正性试验”判断，需要压倒性的合意（overwhelming consensus）认为该发明的实施是不道德的，才可将发明排除在主题之外。该法条是基于“利益平衡”这个比“公正性试验”更为广阔的原则之上。（虽然该文旨在探讨生物前沿技术伦理与专利法之间的关系，但其对于一般意义上的专利法与合道德性仍有参考价值）。
另外，欧洲在怀疑发明是否属于被条约第五十三条所排除保护的主题时候，还规定了可以启动一种扩大的审查机制。但是，在其案例法中，也指出了，“专利法并不适合解决随之带来的潜在的问题”。
（二）我国可以借鉴的地方
当前，我国专利审查制度已经初步完善，但经由历次由产品质量问题引发公众对专利审查制度的种种非议和质疑。这些非议的首要原因是公众的专利审查制度的误解，公众难以将专利审查与食品药品审查区分开，误将生产流通环节中的审查监管问题部分迁怒或归咎于专利审查。这当然需要解释澄清及耐心的做好普法宣传工作，推动各方对专利有正确的认识。但另一方面，即使已经发生的个案符合法律规定，不代表我们的审查制度没有可改进的地方。美欧的规定可以为我们提供一些可资借鉴的地方。
其一，明确职责分工
美国通过案例法向各方明确了专利商标局与FDA的职责分工，既避免了专利商标局在审查中的过度审查干扰发明创新，也避免了发生我国类似的由食品药品监管不力而引发公众迁怒对生产监管并无职责的专利商标局。这一点对我国有很好的启示意义。我国可以通过修改相应规定明确这种职责分工或者考虑在专利文件中增加非授权实施的标识，让各方有更好的预期。
其二，灵活运用实用性条款，平衡鼓励创新与保障安全
美国用有效性即实用性来适度质疑专利申请中可能引发安全性问题的部分，由于直接使用主题排除的方式过于严厉以致于会在某种程度上伤害创新，而使用实用性条款质疑专利申请文件中可能引发安全性问题的部分，使申请人与审查员进退有据，平衡了鼓励创新与保障安全的关系。因此，我国在相关领域的审查中可以参考这种做法。
其三，慎重引入“公正性试验”判断专利的合道德性
欧洲采用的“公正性试验”判断专利主题是否符合公共利益，考虑普通公众是否对该发明非常憎恶以致于不能想像该发明被授予专利权。但其适用对象必须是需要压倒性的合意且有明确预期认为该发明的实施是不道德的，才可将发明排除在主题之外。这种对专利的合道德性的判断是十分慎重且“仅仅适用于罕见和极端的情况”。可见，欧洲虽然有“公正性试验”判断方法来排除不合道德的专利，但其适用是非常窄和严格的。这也是为了既不伤害专利对于公众认知的普适价值观，也不伤害创新动力之间寻找微妙的平衡点。
我国近些年引起争议的专利事件与欧洲有所不同的是，多是产品的瑕疵和质量问题引发专利的伦理判断，对于此，也是需要同时考虑公众认知和鼓励创新之间的关系平衡。对于此，笔者认为，目前已达成普遍共识的需要继续普及专利法知识和认知，而对于媒体提出的专利伦理审查问题的建议还需慎重考虑。诚然，产品质量问题尤其是食品药品质量问题已经伤透了国人之心，舆论压力迫使各方对此问题诚惶诚恐，惊恐之下各方迫切想要找出源头，既责市场监管部门未能负起监管责任，又恨不法企业的毫无底线，甚至恨不能从非法制造者有非法制造的念头开始就予以掐断扼杀。对于企业和市场监管部门自有其应该承担的责任，而对于从念头开始予以掐断扼杀抑或及时通报，这是公众在安全焦虑下的合理想法，但对于专利审查来说，提前在构思阶段进行这种道德的审判既容易造成伤害创新的池鱼之殃，又有大海捞针之无力感。从长远来看，有必要研究是否进行类似于欧洲的“公正性”判断，以应对层出不穷的新技术新形式，但当前如对生产环节的缺陷而被迫做出对构思阶段进行道德审判的妥协，无异于扩大化审查，势必打击创新热情。当前主要问题并不是专利的伦理问题，而只要是生产与市场环节的道德与监管问题，将生产与市场已表现于外的道德伦理问题的板子打到藏于内的专利构思的道德伦理上，无疑是舍本逐末、病急乱投医。保障好民众的食品药品及其他产品的质量安全，依靠的是生产市场道德和监管，而不是审查技术构思的专利审查。让市场道德归于市场，让技术构思归于构思；谴责已作出的非道德，慎挖还在思考中的非道德。