新法中实务外观设计专利的判断主体问题，实质相同与无明显区别问题

     在第三次专利法修改中，对外观设计的授权标准做出了重大的修正，由“相同或相近似”转向“不属于现有设计”和“与现有设计有明显区别”这样的类似新颖性和创造性标准。实质是由偏向商标的“混淆理论”向专利本质的鼓励发明创造靠拢。（参见“专利法研究”，“新专利法下外观设计侵权判定体系的架构---兼论“混淆理论”的扬弃”http://allenemy.fyfz.cn/art/1044871.htm）。但在实务的操作中如何确定“明显区别”和“实质相同”还缺少进一步的配套规定及细化。

     第一就是，判断主体仍旧模棱两可。上面引用的文章中，作者持有较为彻底的观点，作者从著名的“路灯”案件说起，认为二审法院的观点仍属于“商标法思维”在专利领域的延伸（认为路灯的一般消费者为路人），而一审法院的观点则在某种程度上贴近外观设计专利本身属于“发明创造”这一本质属性（认为一般消费者为路灯的安装维修人员）。上述纷争虽未到达承认本领域设计人员的高度，但一定程度上说明判断主体急待理清。鉴于专利**用定位不同于商标法（鼓励发明创造vs避免混淆），应该承认“本领域设计人员”才是合适的判断主体。而当前，虽然在《专利审查指南》中提到“作为某种类外观设计产品的一般消费者应当具备下列特点：(1) 对涉案专利申请日之前相同种类或者相近种类产品的外观设计及其常用设计手法具有常识性的了解”，“惯常设计”等，“具体组合手法…存在启示”这些说法其实已经基本上沿袭了发明和新型专利新颖性和创造性的判断方法，而单单判断主体仍停留在一般消费者的主体认知上。而“惯常设计”，“具体组合手法…存在启示”这些表述是否已经超越了一般消费者的认知？其实质是否已经是本领域设计人员？尚待明确。当前标准的提高，在实际操作中也还有待进一步观察。

     第二，新版指南中，在判断“不属于现有设计”和“与现有设计有明显区别”中没有“混淆”一词，新的对比评述语段，避免使用该词语。

     比较以前的判例与新判例在评述区别时的说法：

     根据老法，判断外观设计近似性的案例：”圆珠笔”外观无效案例。

如何以“一般消费者”为判断主体，依据“整体观察、综合判断”原则，准确判断外观设计各部分对产品整体视觉效果的影响，是外观设计近似性判断的难点所在。《审查指南》规定，当产品的某些设计被证明是该类产品公认的惯常设计时，则其余部位的变化通常对整体视觉效果更具有显著的影响。

在“圆珠笔”案中，笔杆整体圆柱形、下端圆锥形被认为是惯常设计，进而使消费者对其熟视无睹，转而注意产品其余部位变化，在其余部位变化不属于难以看见的部位、细微变化、单纯材料替换或者内部结构的情况下，则该变化很可能会对产品的整体视觉效果产生显著的影响。该案中，两者笔杆是否鼓起、笔夹的形状、笔杆有无孔槽的区别容易为一般消费者所注意，上述区别足以对产品的整体视觉效果产生显著的影响，故本专利与在先设计1不相同且不相近似”。（http://www.sipo.gov.cn/ztzl/ywzt ... 0111125_633193.html）

     根据新法，判断实质相同的案例：“润滑油桶”无效案例就是判断实质相同的典型案例。

外观设计构成实质相同需要满足两方面条件，一方面是产品种类必须相同或相近；另一方面是涉案专利与对比设计在设计内容上的区别仅属于《专利审查指南》规定的几种情形，否则也不构成实质相同。

     本案主要涉及上述规定的适用，合议组将涉案专利与在先设计相比较，认定二者所示包装桶整体形状及桶体、把手、桶口各部分形状和位置比例关系基本相同，虽存在有无桶盖设计等差异，但从视图观察，即使有这些差异，在相应部位的视觉效果也极其接近；特别是按照一般消费者施以一般注意力并作整体观察，相对于二者基本相同的整体设计而言，所述局部的差异更显细微，容易被忽略（所述的“不能察觉到”或“容易被忽略”并不等同于完全“观察不到”），故认定涉案专利与在先设计实质相同。

     目前，2010年的无效决定出来的好像不多，手里还缺少“与现有设计或者现有设计特征的组合相比，应当具有明显区别”，“具体组合手法存在启示”的典型案例，亟待补充。
     暂且记忆整理。

     By  Sailing