对专利法第七十条的疑惑

本帖最后由 t14495716 于 2011-11-10 08:18 编辑

      大家都知道，一个企业，并不直接生产、制造某种产品，只是作为销售商将该产品采购后转手出售，事后发现该产品涉嫌侵犯某主体的专利权。此时的销售商多半巧妙挣脱而将赔偿责任“转嫁”给该产品的直接制造商【这里姑且不讨论该产品是几人合造还是被多次转手的问题】。之所以能够这么做，主要是我国的专利法第七十条明确规定，“第七十条 为生产经营目的使用、许诺销售或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利侵权产品，能证明该产品合法来源的，不承担赔偿责任。”      
      仔细分析条文后不难理解立法者的良苦用心，在国内目前假冒伪劣横行法律意识淡薄的市场环境，能证明该产品有正规来源的商人都已经算是上善，而且最终责任似乎也不在销售者，而在制造者一人【假设是理想状态一人，也不考虑什么主要部件次要部件或者常用部件说】，既然如此，认定销售者的行为做侵权的定性，但对其免除经济上的赔偿责任，就也显得合一些情理。因此，当此类情况发生时，只需要将制造商揪出来来承担赔偿责任就可以了。但与此同时，立法上的一些不统一，不清楚的地方也就来了。下面从侵权责任和违约责任两个角度做些肤浅的讨论。

      疑惑1，如果此时销售者已售出产品谋利，是否要将利润返还给专利权人？我们都知道，现在很多制造商其实并不赚钱，靠压低劳动力的价格互相恶性竞争，很多时候销售者的利润要远远高于制造商的。此时如果只追究制造商的赔偿责任，而免除了销售者的责任，那么一来显失公平正义；二来也使得销售专利产品侵权的商人更加肆无忌惮，因为只要有正规来源就好；三来侵权行为中关于定义销售侵权的内容就基本上等于是形同虚设了。相比之下，《产品质量法》中也定义了类似的侵权责任，“第四十三条　因产品存在缺陷造成人身、他人财产损害的，受害人可以向产品的生产者要求赔偿，也可以向产品的销售者要求赔偿。属于产品的生产者的责任，产品的销售者赔偿的，产品的销售者有权向产品的生产者追偿。属于产品的销售者的责任，产品的生产者赔偿的，产品的生产者有权向产品的销售者追偿。”在上述条文中，被害人如果因为产品缺陷儿造成了损害，有权向生产者追偿，也有权向销售者追偿，或者同时向生产者和销售者追偿，生产者和销售者之间构成连带责任，一方赔偿后，再向另一方责任人追偿。同样是产品的侵权责任，只因一个是侵犯人身权，一个是侵犯专利权；一个是受害人，一个是专利权人；其处理结果就有如此大的不同。个人认为，产品质量法的责任方式能否将来也套用到专利法领域呢，毕竟，一项产品的知识产权是否有瑕疵，也应该属于广义的产品质量的范围，比方说我们购买某套设备，制造商应最起码保证设备可用，而不能在上面安装一些侵权软件或者还需要向他人付费的技术方案而未向购买者说明，因此，制造商对该产品出售地的知识产权的保证也是国际经济法中规定的属于产品质量担保的范围。

      疑惑2，同样是出售商品，为何出售专利权商品却和普通商品的担责方式不同？
《产品质量法》“第四十条　售出的产品有下列情形之一的，销售者应当负责修理、更换、退货；给购买产品的消费者造成损失的，销售者应当赔偿损失：
　　（一）不具备产品应当具备的使用性能而事先未作说明的；
　　（二）不符合在产品或者其包装上注明采用的产品标准的；
　　（三）不符合以产品说明、实物样品等方式表明的质量状况的。
　　销售者依照前款规定负责修理、更换、退货、赔偿损失后，属于生产者的责任或者属于向销售者提供产品的其他销售者（以下简称供货者）的责任的，销售者有权向生产者、供货者追偿。
　　销售者未按照第一款规定给予修理、更换、退货或者赔偿损失的，由产品质量监督部门或者工商行政管理部门责令改正。
　　生产者之间，销售者之间，生产者与销售者之间订立的买卖合同、承揽合同有不同约定的，合同当事人按照合同约定执行。”
      实际生活中，销售者在购买某项产品，一般会和制造商【或上级销售商】签订一个免责合同，上面一般载明一切责任均由制造商来对其出售的产品的质量以及知识产权做相应担保。就好像我们曾经到大超市购买电子产品，结果东西质量不好，几天就坏了，超市一般不直接处理退货换货，而是先邮寄或者运输会制造商处，待检查鉴定责任或者修理后再视情况做进一步处理；更有不负责任的超市，让我们自行凭保修单去相应品牌的修理部修理而逃避了超市自身的责任。这里，就体现了销售商和制造商的这种责任担保关系。但我们都知道，合同的相对性原理是民法中的基本原则，我们是从销售者手中购得物品，如果我们没有和制造商有其他的约定【现在很多制造公司都提供了维修保单，但也不能就因此免除了销售者的责任】，很多时候我们并不能直接绕过销售商而追究制造商的责任，我们甚至也不知道制造商是谁，也不关心这货是从哪里来的，我们只是希望，从销售者这买到的是好货，如果货不好我就找你销售商。因此，无特别约定的情况下，当我们从销售者处购的侵权产品的时候，根据合同的相对性，他只能向销售者主张赔偿。根据上述法律规定，销售者在进行相应的赔偿之后，再向侵权的真正主体制造商追偿。因此，销售者和制造商之间的关于侵权的专利产品的免责的合同只生效于合同双方，而不能对第三人【消费者或者专利权人】产生任何效力。因此，如果专利权人只起诉销售商索要赔偿，而不起诉制造商，立法上应予准许，销售商可以再基于和制造商之间的担责协议来向制造商追偿，此种责任方式才较为合理。