什么情况下“提出问题”比“解决问题”更具创造性？——权威解释来了

在处理驳回专利的复审分析时，有时候会遇到这样的案件：

技术方案平平，貌似没有创造性，但细细分析之下，发现技术问题不太容易发现，也未被现有技术所公开，且技术效果显著。

这时候复审分析所建议的复审策略往往是：以发现和提出的技术问题本身具有创造性为复审请求要点，建议复审。

申请人在面对这一复审策略时，往往满腹狐疑：这，这，这能行吗？

是的，这也可以行的。而采取这类复审策略的关键在于：这个技术问题是否容易发现？相应的技术效果是否显著或预料不到？

不信，我们来看一个最高院的指导案例：

涉案专利

申请号：201520653490.5；

实用新型专利名称：“云台”；

案情介绍

涉案专利（以下简称“本专利”）先后经历了无效审查、一审判决和二审判决。

起初，针对本专利，无效请求人（杜文文）于2018年04月03日向专利复审委员会提出了无效宣告请求，请求宣告本专利权利要求全部无效。

国家知识产权局于2018年11月29日作出第38122号无效宣告请求审查决定（以下简称被诉决定）：宣告本专利的权利要求1、6无效，在权利要求2-5、7-18的基础上维持本专利有效。

对此，深圳市大疆灵眸科技有限公司（专利权人，以下简称“大疆公司”）不服，向北京知识产权法院提起诉讼，请求撤销被诉决定。

本案的争议焦点问题之一是：涉案专利权利要求1和6是否具有创造性。

其中，一审判决驳回了大疆公司的诉讼请求。

大疆公司仍不服，继续向最高人民法院提起上诉，并主张了：

本专利发现并解决了现有技术中没有注意到的技术问题，取得了有益的技术效果，具备创造性。根据权利要求的技术方案，其提出的云台利用了在俯仰轴结构或横滚轴结构上设置锁定结构，以阻止俯仰轴结构或横滚轴结构上的电机在云台处于非工作状态下随意转动，从而保证了在云台处于非工作状态下可以进行确定的位置固定。通过上述结构的巧妙设计，解决了现有技术中的云台非工作状态下无法固定或者固定的结构复杂的问题，方便了云台保管以及用户的携带与使用。

而上述技术手段，在本申请被公开之前，并没有任何技术资料或者以其他方式公开披露其可以这样进行运用。因此，本专利的技术方案具有新颖性和创造性。

大疆公司的上述主张涉及到“问题的提出”是否需要在创造性判断中予以考虑、以及如何判断“问题的提出”是否具有非显而易见性的问题。

最终，最高人民法院于2020年9月25日判决驳回上诉，维持原判。

虽然大疆公司败诉，但是该案件被入选人民法院案例库，成为指导案例，并针对“‘问题的提出’在创造性判断过程中的考量”给出了最高院的指导观点。

观点展示

最高人民法院认为：

提出新的技术问题或者发现现有技术中存在的技术缺陷本身是否应该在创造性判断中予以考量，需要根据案件具体情况确定。

多数情况下，提出技术问题和发现技术问题是发明创造的动因和起点，发明创造技术方案的形成与“问题的提出”之间存在直接因果关系。

大多数情况下，“提出问题”和“发现问题”比较容易，找到解决问题的技术方案相对困难。但是，不排除在特定情况下，“提出问题”“发现问题”可能比“解决问题”更重要。

有时候，技术进步的难点在于寻找问题，一旦要解决的问题被确定，则可以通过本领域常规技术手段的组合、相近技术领域之间的技术转用、合乎逻辑的技术推理、有限次试验等获得解决技术问题的技术方案。

在这种特定情况下，如果在创造性判断过程中缺乏关于“‘问题的提出’对本领域技术人员来说是否显而易见”的考量，可能导致创造性判断陷入后见之明的误区。

具体到本案中，本专利虽然提出了“云台电机轴在非工作状态下的锁定”的具体技术问题，但是，当云台处于电机调整角度范围之外的“非工作状态”时，该类型云台所存在的“随意摆动、不便于保管、携带与使用”的缺陷是显性的、直接能够发现的，本领域技术人员、甚至是云台的使用者在面对该缺陷时，自然就会想到该缺陷是由于云台在“非工作状态”无法锁定位置这一技术问题而引发的，因此，大疆公司所主张的“本专利发现并解决了现有技术中没有注意到的”技术问题，即“云台电机轴在非工作状态下的锁定”不具有非显而易见性，本案专利的创造性判断中，仅就“问题的提出”而言，应当认定现有技术已经给出了相应的技术启示。

总结成一句简单（粗暴）的话就是：大疆公司所主张的技术问题是外在的、显现的、比较直观和容易发现的，并非难以发现，因此，不予支持！

这里，小编顺带插一句，大疆公司的原主张用词也是比较严谨的，其用的是“没有注意到的”技术问题，但是，“没有注意到”≠“很难发现”，一个人有可能没有注意到，不过群众的眼睛是雪亮的，几个人或一群人总是可以注意到并发现的。

案例启示

专利的创造性既可以来源于“问题的解决”（即技术方案本身），也可以来源于“问题的提出”（即技术问题本身）；当现有技术进步的难点在于发现问题时，如果不考虑“问题的提出”对本领域普通技术人员来说是否显而易见，可能会陷入后见之明并低估技术方案的创造性；

在处理答复、复审、无效和诉讼等业务时，当涉及到创造性问题时，可从技术问题的角度出发，考量该技术问题是否容易发现，倘若该技术问题不容易发现，则对应的技术效果很可能就是预料不到的技术效果，具有创造性。

小伙伴们，在实务处理过程中，尤其是答复、复审和无效案件这类涉及创造性判断的业务中，快将上述申辩策略利用起来吧！