现有技术与专利审查中所用对比文件的本质区别

《专利法》第22条规定：专利申请与现有技术相比。专利审查中使用的“对比文件”能不能替代“现有技术”，就决定了专利审查是否符合专利法。本处指出了“对比文件”与“现有技术”的本质区别，通过几个案例分析了缺陷“对比文件”对专利审查造成了不利的后果，提出允许申请人对“对比文件”异议，建立“对比文件”审查机构，使专利审查所用的证据符合技术属性，保证专利审查的基准符合专利法。

二、专利审查存在的问题

目前，对专利申请的新颖性、创造性审查时，无一例外，都是通过“对比文件”来完成的。根据《2010版专利审查指南》第二部分第三章第2.3节有关“对比文件”的规定：为判断发明或者实用新型是否具备新颖性或创造性等所引用的相关文件，包括专利文件和非专利文件，统称为对比文件。由此可以理解为：对比文件是由文字、符号和图形组成的一份可阅读性资料。

由于《审查指南》实际上将专利法的“现有技术”替换为“对比文件”，这就需要判定“现有技术”与“对比文件”在含义上是否一致的问题，主要有两个要点：一是时间规定上的相符，这个时间点容易查对，可以保证；二是本质上的相符，“现有技术”的本质是“技术”；“对比文件”的本质是“可阅读性资料”；“技术”与“可阅读性资料”可以相同，但很大概率就是不同。

为了厘清“现有技术”与“对比文件”两个概念，首先需要弄清楚什么是技术，什么是非技术。根据公知常识，技术就是能够实施、能获得预期效果的技术方案，也就是说，技术的最低要求是能够实现的，世界上不存在一种无法实施的技术。反之，无法实施、没有技术效果（即不具有实用性）的内容就属于非技术。

现在，专利审查所用的“对比文件”包括有专利文献、论文、书籍和网文记录，这些文献资料中有的是无法实施的，有的是隐藏核心内容的（未充分公开或者说不完整的）；从通常意义来说，这一类“对比文件”不属于技术，它只是一种信息。一种信息与一种技术之间有很远的距离。从事技术工作的人员都知道：技术是一套严密的、完整的、准确的解决方案，一种技术在实施过程中，某一个细节出现偏差或者遗漏，该技术就可能彻底失效。所以《审查指南》简单地把申请日之前“对比文件”等同于“现有技术”是不严谨的，特别是采用有重大缺陷的“对比文件”来审查一项发明申请，就是一个致命的错误。

目前，专利审查完全依赖于“对比文件”，对“现有技术”视而不见，把专利法的第二十二条第五款认为是限定“对比文件”时间的条款，造成了专利审查的不合理、不公正、不正确。

三、问题“对比文件”案例 1

专利申请为：一种软岩相似模型试验材料，采用细河砂、重晶石粉、硅橡胶、环氧树脂-聚酰胺和酒精为原料，经混合均匀制备而成，其质量配比如下：细河砂100份；重晶石粉100份；硅橡胶0-3份；环氧树脂-聚酰胺5-8份；酒精10-15份。

对比文件为：论文“软岩隧道锚杆支护作用的模型试验研究”，其中记载：选用环氧树脂、聚酰胺、硅橡胶、硅橡胶固化剂、砂、重晶石粉和汽油的某种配比制作岩石的相似材料，经试验验证，该相似材料基本满足了相似设计的要求。

对比文件公开了专利申请的所有原料，其差别就是各原料的配比。本专利申请是否具有创造性就是判断原料的配比是否创造性。

一般性观点是：为了进行实际生产，本领域技术人员容易对各原料加入量进行调整，且经过有限的常规试验、分析试验结果，就能够对上述常规参数进行合理确定，专利申请不具有创造性。

申请人陈述：在技术研制过程中，混合物中加入不同份量的原料，会对材料的力学性能产生很大的影响，特别是对应力应变曲线的峰值、峰后阶段、脆性模量影响甚大。对原材料的用量调整具有无数种可能，该专利申请的原材料配比并非有限的常规试验能得到的。

该专利申请属于创造性不确定的情况。是被驳回，还是被授权，就是审查员一念之间的事。但是审查员一般就是选择驳回，对有疑虑的专利申请，适用一句谚语“宁可错杀一千，绝不放过一个”。

但是，对比文件是一个不完整的技术方案，它使用了术语“某种配比”将关键的技术参数隐蔽起来，作为技术秘密保留。原料的用量配比才是制备岩石相似材料的核心技术，这就是对比文件隐藏配比最根本的原因。任何希望保密的内容，都是选择本领域技术人员难以实现的技术内容，容易获得的技术参数也就没有必要隐藏。

如果允许对“对比文件”提出异议，审查的结果就可能直接翻转。针对这种缺少必要技术特征，或者说技术方案不完整的“对比文件”，应该尽量排除，至少不能作为审查专利的直接证据。

采用这种问题“对比文件”来否定本专利申请，其恶果是：由于该论文不完整地公开，可以阻止其他人在这个领域进行再创新，这比授权的专利作为对比文件具有更大、更严格的排他性。比如，有人在该专利申请的基础上进行参数优选，使材料的某个性能取得了预想不到的技术效果，如果以该专利申请作为对比文件，根据发明类型中的选择发明，改进后的技术方案还能授权。但是，如果用上述不完整公开的论文作为对比文件，按照目前的审查方式，则不能授权了，理由就是：“为了进行实际生产，本领域技术人员容易对各原料加入量进行调整”。该论文除了公开了原料之外，其余什么都没公开，但在审查中，没公开的都是容易想到的，它相当于什么都公开了。

从“现有技术”的观点来看：该论文仅公开了一部分技术内容，又保密了一部分技术内容，本领域技术人员仍然无法实施，保密的部分需要进行再创新，创新可能成功、但很大可能是失败，它不是专利法的“现有技术”。在使用该论文作为对比文件来审查专利时，只能作为辅助性证据使用，但不能作为主要证据（即最接近的对比文件）来使用，因为该论文的技术方案不完整，有缺陷。