专利许可谈判中常被忽略的准备工作
发布时间：2019.09.09 北京市查看：1203 评论：0
本帖最后由 木三 于 2019-9-9 12:05 编辑
当年罗斯福在竞选美国总统时，印了300万份的宣传手册，印好后才发现所采用的罗斯福照片并未事先取得摄影师的授权。竞选团队咨询律师后得知最高得向摄影师支付每张1美元的费用，也就是300万美金，当时的300万美元约等于现在的6000万美元！竞选团队根本支付不起，重印的成本又太高且赶不上竞选活动的时程。就在大家苦恼之际，竞选主任发了一封电报给那名摄影师，表示将在竞选活动中将使用他拍摄的照片，达300万份，是扬名立万的绝佳机会，征询费用。摄影师并不知道对方已经印刷了300万张照片，也认为这确实是个好机会，并未要求过高的费用，最后以数百美元达成协议。一个危机就这么解决了。
当企业遇到专利侵权争议时，不论是收到律师函或是被诉，与专利权人进行许可或和解协商是惯用的解决途径。在双方坐上谈判桌前，遭指控侵权的一方通常会评估专利侵权的风险，如果侵权的风险高，便再进一步分析专利的稳定性。专利许可谈判基本上就是以侵权风险和专利稳定性为双方攻防的重点。
从本文引言的故事可以知道，单单考量我方的现况往往不能取得令人满意的结果。谈判前的准备工作必须做得再周详点，好精准掌握整体情况，减少失误或意外的产生。今天我们来谈谈除了专利侵权风险和专利稳定性外，还有哪些具体工作是遭指控侵权的一方也应该做好准备的。
评估我方的最佳替代方案
谈判有个定律，就是谁更能从谈判桌上拂袖而去，谁就能争取到更好的条件。什么意思呢？愈需要将对方留在谈判桌上的一方，表示愈不能承担谈判破裂的结果，所以只好放弃或释出更多的筹码，将另一方留在谈判桌上。因此，在谈判开始前，首要的是评估如果谈判破裂，我方会有什么后果及有哪些除了谈判之外的替代方案。罗列出当谈判陷入僵局时所能采取的对策，然后从里头挑选出我方最能够接受的方案，这就是最佳替代方案。
每个企业的实际情况及所处产业各不相同，无法汇整出通用的替代方案，但一般而言会有以下几种可能的选项：进入侵权诉讼、放弃市场、提起专利无效程序、采取规避设计、改采购对方或已取得许可的零部件等。
在列出所有可能的替代方案后，选出我方最能接受的执行方案作为谈判破裂的备选。这些替代方案所损失的不一定是金钱，但实务上必须得量化，折算出商业损失，才可供决策者取舍。
以下举2个例子。在A案例中，我方遭遇中国专利侵权诉讼，对方要求谈判，经评估，发现涉案专利容易规避，采取规避设计所耗成本最低，约100万人民币，客户亦可接受规避后的产品，在本案例中，规避设计就是我方的最佳替代方案。在B案例中，我方销往欧洲的产品在德国遭遇诉前禁令，经评估，欧洲市场才刚要开拓，尚无客户，被扣的都是样品，直接放弃市场影响最小，也就是30万人民币的损失，在本案例中，放弃市场就是我方的最佳替代方案。
需注意的是，最佳替代方案只是替代方案，不是解决此争议的最好方案。当谈判无果时，最佳替代方案是我方要面对的现实。如果分析后发现最佳替代方案比谈判所能争取到的条件更优，那根本就不应该谈判，而应当直接执行该最佳替代方案。例如我方收到律师函被指控专利侵权，知识产权人员发现存在影响新颖性的现有技术，事实明显，几乎可确定专利是无效的，那连回应都没必要，万一对方提起诉讼，我方只要启动无效程序即可，还谈什么呢！但假设我方正准备上市，对方一旦发动专利侵权诉讼，所要面临的损失会变得巨大且不可控，在这情况下不应放任不管。
估算上限
我方选择的最佳替代方案所产生的损失就是谈判所能接受的上限条件。当对方提出的条件高于上限时，要果断拒绝，离开谈判桌，执行最佳替代方案。如前面的A案例，我方设定谈判可接受的上限是100万，而B案例则是30万。
推测对方的最佳替代方案
除了评估我方的最佳替代方案，还得推测对方的，因为从对方的角度看同一件事，在信息不对称的前提下，极有可能诉求与预期完全不同。本文引言提到的故事就是个实例。
然而，实务操作上困难的地方在于如何准确地从对方的角度来思考，关键是我方不知道对方当下所处环境与所遭遇的状况，无法推测对方的最佳替代方案。故在推测对方的最佳替代方案时，要从收集对方的信息做起，这些信息是全方面多维度的，像是年报、新闻报道、专利诉讼历史、市场人员拜访客户所得到的消息、对方离职人员的访谈等等，基于这些信息试图去拼凑对方的现况，进而推测对方的最佳替代方案。
再举2个例子。在C案例中，从新闻报道得知对方更换了执行长，又从业界对该名执行长的评价推测其作风较为激进，维权的力道恐会加强，故判断对方的最佳替代方案可能是发动专利侵权诉讼；在D案例中，从追踪对方专利诉讼历史时发现另一个强大的竞争对手突然向对方发动专利诉讼，估计整个知识产权团队正忙着应付该诉讼，对方的最佳替代方案是放缓或暂停对我方的行动。
我方仅能从可取得的材料来拼凑对方的现况，必然是不完整的，因此必须客观地了解到，所做的推测极有可能与现实差距大，故应保持开放及弹性的态度，随时根据即时的信息调整才是。
估算下限
对方选择的最佳替代方案所获得的利益，其实就是谈判所能接受的下限条件。推测出对方的最佳替代方案后，便可估算对方在谈判中能接受的下限。以C案例来说，对方在谈判中能接受的下限为法院判定的损害赔偿金额减去律师费，参照我方相关产品的销量后，估算为50万元；而D案例中，对方在谈判中能接受的下限为零。
设定议价空间
得出谈判条件的上下限后，便可预测双方有无达成协议的可能了。如我方是A案例的情况而对方是D案例的情况，则这次谈判的条件上限为100万且下限为零，双方有机会在100万与零间达成协议；如我方是B案例的情况而对方是C案例的情况，上限为30万且下限为50万，则表示双方没有达成共识的可能性，继续谈下去的意义不大。这时要尝试引入其他条件或启动其他事件，创造出可操作的议价空间，使双方有机会达成协议，不然就只能各自执行最佳替代方案了。
在出现合理议价空间的前提下，我方当然希望条件趋近下限，对方则希望趋近上限，至于最后协议金额会落在哪，取决于谈判筹码及谈判技巧。再者，以上只是我方单方面在谈判前做的分析，不表示实际状况如此，因此谈判初期应该多多试探对方，确认我方的假设正确，同时在谈判过程中尽可能收集对方信息，机动调整双方的最佳方案，创造出对我方有利的议价空间，透过谈判化解危机。
当年罗斯福在竞选美国总统时，印了300万份的宣传手册，印好后才发现所采用的罗斯福照片并未事先取得摄影师的授权。竞选团队咨询律师后得知最高得向摄影师支付每张1美元的费用，也就是300万美金，当时的300万美元约等于现在的6000万美元！竞选团队根本支付不起，重印的成本又太高且赶不上竞选活动的时程。就在大家苦恼之际，竞选主任发了一封电报给那名摄影师，表示将在竞选活动中将使用他拍摄的照片，达300万份，是扬名立万的绝佳机会，征询费用。摄影师并不知道对方已经印刷了300万张照片，也认为这确实是个好机会，并未要求过高的费用，最后以数百美元达成协议。一个危机就这么解决了。
当企业遇到专利侵权争议时，不论是收到律师函或是被诉，与专利权人进行许可或和解协商是惯用的解决途径。在双方坐上谈判桌前，遭指控侵权的一方通常会评估专利侵权的风险，如果侵权的风险高，便再进一步分析专利的稳定性。专利许可谈判基本上就是以侵权风险和专利稳定性为双方攻防的重点。
从本文引言的故事可以知道，单单考量我方的现况往往不能取得令人满意的结果。谈判前的准备工作必须做得再周详点，好精准掌握整体情况，减少失误或意外的产生。今天我们来谈谈除了专利侵权风险和专利稳定性外，还有哪些具体工作是遭指控侵权的一方也应该做好准备的。
评估我方的最佳替代方案
谈判有个定律，就是谁更能从谈判桌上拂袖而去，谁就能争取到更好的条件。什么意思呢？愈需要将对方留在谈判桌上的一方，表示愈不能承担谈判破裂的结果，所以只好放弃或释出更多的筹码，将另一方留在谈判桌上。因此，在谈判开始前，首要的是评估如果谈判破裂，我方会有什么后果及有哪些除了谈判之外的替代方案。罗列出当谈判陷入僵局时所能采取的对策，然后从里头挑选出我方最能够接受的方案，这就是最佳替代方案。
每个企业的实际情况及所处产业各不相同，无法汇整出通用的替代方案，但一般而言会有以下几种可能的选项：进入侵权诉讼、放弃市场、提起专利无效程序、采取规避设计、改采购对方或已取得许可的零部件等。
在列出所有可能的替代方案后，选出我方最能接受的执行方案作为谈判破裂的备选。这些替代方案所损失的不一定是金钱，但实务上必须得量化，折算出商业损失，才可供决策者取舍。
以下举2个例子。在A案例中，我方遭遇中国专利侵权诉讼，对方要求谈判，经评估，发现涉案专利容易规避，采取规避设计所耗成本最低，约100万人民币，客户亦可接受规避后的产品，在本案例中，规避设计就是我方的最佳替代方案。在B案例中，我方销往欧洲的产品在德国遭遇诉前禁令，经评估，欧洲市场才刚要开拓，尚无客户，被扣的都是样品，直接放弃市场影响最小，也就是30万人民币的损失，在本案例中，放弃市场就是我方的最佳替代方案。
需注意的是，最佳替代方案只是替代方案，不是解决此争议的最好方案。当谈判无果时，最佳替代方案是我方要面对的现实。如果分析后发现最佳替代方案比谈判所能争取到的条件更优，那根本就不应该谈判，而应当直接执行该最佳替代方案。例如我方收到律师函被指控专利侵权，知识产权人员发现存在影响新颖性的现有技术，事实明显，几乎可确定专利是无效的，那连回应都没必要，万一对方提起诉讼，我方只要启动无效程序即可，还谈什么呢！但假设我方正准备上市，对方一旦发动专利侵权诉讼，所要面临的损失会变得巨大且不可控，在这情况下不应放任不管。
估算上限
我方选择的最佳替代方案所产生的损失就是谈判所能接受的上限条件。当对方提出的条件高于上限时，要果断拒绝，离开谈判桌，执行最佳替代方案。如前面的A案例，我方设定谈判可接受的上限是100万，而B案例则是30万。
推测对方的最佳替代方案
除了评估我方的最佳替代方案，还得推测对方的，因为从对方的角度看同一件事，在信息不对称的前提下，极有可能诉求与预期完全不同。本文引言提到的故事就是个实例。
然而，实务操作上困难的地方在于如何准确地从对方的角度来思考，关键是我方不知道对方当下所处环境与所遭遇的状况，无法推测对方的最佳替代方案。故在推测对方的最佳替代方案时，要从收集对方的信息做起，这些信息是全方面多维度的，像是年报、新闻报道、专利诉讼历史、市场人员拜访客户所得到的消息、对方离职人员的访谈等等，基于这些信息试图去拼凑对方的现况，进而推测对方的最佳替代方案。
再举2个例子。在C案例中，从新闻报道得知对方更换了执行长，又从业界对该名执行长的评价推测其作风较为激进，维权的力道恐会加强，故判断对方的最佳替代方案可能是发动专利侵权诉讼；在D案例中，从追踪对方专利诉讼历史时发现另一个强大的竞争对手突然向对方发动专利诉讼，估计整个知识产权团队正忙着应付该诉讼，对方的最佳替代方案是放缓或暂停对我方的行动。
我方仅能从可取得的材料来拼凑对方的现况，必然是不完整的，因此必须客观地了解到，所做的推测极有可能与现实差距大，故应保持开放及弹性的态度，随时根据即时的信息调整才是。
估算下限
对方选择的最佳替代方案所获得的利益，其实就是谈判所能接受的下限条件。推测出对方的最佳替代方案后，便可估算对方在谈判中能接受的下限。以C案例来说，对方在谈判中能接受的下限为法院判定的损害赔偿金额减去律师费，参照我方相关产品的销量后，估算为50万元；而D案例中，对方在谈判中能接受的下限为零。
设定议价空间
得出谈判条件的上下限后，便可预测双方有无达成协议的可能了。如我方是A案例的情况而对方是D案例的情况，则这次谈判的条件上限为100万且下限为零，双方有机会在100万与零间达成协议；如我方是B案例的情况而对方是C案例的情况，上限为30万且下限为50万，则表示双方没有达成共识的可能性，继续谈下去的意义不大。这时要尝试引入其他条件或启动其他事件，创造出可操作的议价空间，使双方有机会达成协议，不然就只能各自执行最佳替代方案了。
在出现合理议价空间的前提下，我方当然希望条件趋近下限，对方则希望趋近上限，至于最后协议金额会落在哪，取决于谈判筹码及谈判技巧。再者，以上只是我方单方面在谈判前做的分析，不表示实际状况如此，因此谈判初期应该多多试探对方，确认我方的假设正确，同时在谈判过程中尽可能收集对方信息，机动调整双方的最佳方案，创造出对我方有利的议价空间，透过谈判化解危机。
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