专利确实奇葩

来源 | 專利限時批（ID：Dingzhi_IP）
作者 | 刘翰伦


最近《奇葩说》这个类辩论的节目里，蔡康永老师和薛兆丰老师分别代表正反两方，都拿知识产权保护做例子来支持己方的观点，其论述相当精彩，引起业内不小的讨论。其中两位老师各提到一个观点，值得深入探讨。

蔡康永老师以目前专利流氓横行为例子，阐述知识产权保护的是知识的垄断，而不是知识的研发，使得社会成本提高，大大的阻断了知识往前进的可能性，只有打破知识的垄断，才能够逃过知识审查者的权力。薛兆丰老师则举例远方有一块金子，100个人去抢，只有1个人能拿到，其他99个人都是陪跑，这是资源的浪费，但如果跑的人事先知道短跑名将刘易斯、博尔特也在其中，其他人大概就放弃了，这是彰显特异性，让其他人把资源投入别的地方，知识产权就有这样的功用。

我认为的专利制度是这样的。

专利制度促进知识的积累

假设某甲首创将A元件与B元件结合，产生新的装置，具有突出的功效，解决了技术问题，欲申请专利寻求保护。由于该装置为首创，自然符合专利性条件，故专利得以授权。某甲获得将A特征与B特征结合（习惯上用A+B来表示）的专利权。

在某甲取得A+B的专利后，假设某乙借鉴某甲的成果进一步研发，发现如果在A+B的基础上加上C，不仅过去无人提出A+B+C，且这样的组成产生对所属技术领域的技术人员来说是非显而易见的效果，故欲将A+B+C提出专利申请。而专利审查时，由于过去无人提出过A+B+C且是非显而易见的，因此得以授权专利。在逻辑上，A+B的权利范围涵盖了各种同时具有A特征与B特征的各类组合，像是A+B+D、A+B+E+F、A+B+G+H+I+J等等，故A+B+C的范围势必被A+B的范围所覆盖。

过去曾有人以“一个萝卜一个坑”来形容专利权的精神，也就是“先占理论”，谁抢先布局专利，谁就能占住那个坑，一旦占住了，他人只能去抢占别的坑。又有人说专利权乃是在围篱笆（或称“砌墙理论”），专利授权便是圈了一圈篱笆，他人无法进入篱笆内了。然而，从前述的推演看来，某甲和某乙皆能获得专利，而A+B+C的范围却完全落入A+B的范围内。A+B为首创能授权专利自无异议，但A+B+C亦能授权专利的。换言之，专利权的授予是允许坑里还有坑、篱笆圈里圈篱笆的，“先占理论”与“砌墙理论”不适合用以解释授予专利权。

我国专利法第一条即清楚定义，专利制度的目的是鼓励发明创造，推动发明创造的应用，提高创新能力，促进科学技术进步和经济社会发展。透过专利制度的保护，社会大众公开自己研发的成果，使他人能参考已公开的技术进一步研发，而再研发的成果同样对其他人有参考价值，是以专利制度设计的让再研发的成果也能授权专利，使再研发的成果得以公开让其他人参考。如此运行下去，科技才能累积，社会因而发展。是故，多个专利范围的关系有如多个大小不一的权利范围一层层的交叠上去的（“交叠理论”），愈叠愈高，知识也就积累愈多。

至于节目中提到的专利流氓，横行的国家也就是美国与德国，原因在于这2个国家的司法环境提供了养分，美国专利诉讼的律师费及损害赔偿金额高，德国诉前禁令易取得，专利流氓便善用这样的环境透过制度获利。虽说许多人对专利流氓反感，认为对产业造成庞大且无谓的成本，但不应就此全盘抹杀专利制度的价值。适度地调整，抑制专利流氓的活动也就是了。

专利不是垄断的实施权

回到A+B与A+B+C的关系。假设某丙生产一种产品，恰好同时落入A+B与A+B+C的专利权范围中。由于该产品落入A+B的范围内，某甲得主张某丙的产品侵害其专利权。同样地，由于该产品亦落入A+B+C的范围内，某乙也能主张某丙的产品侵害其专利权。倘若授予专利权属于“先占理论”或“砌墙理论”，则当一特定产品侵害某一件专利时，便不会再有侵害其他专利的可能性了。但事实并非如此，基于“交叠理论”，如果一特定产品不幸落入多个专利权范围交叠的区域内，则该产品将侵害所有这些交叠的专利。

又假设，某乙同样生产制造该产品。对某乙而言，其生产的是专利产品，虽然受到自己所拥有的专利（A+B+C）保护，但却改变不了落入某甲专利权（A+B）内的事实，该产品依旧侵害某甲的专利，某乙必须为了使用某甲的贡献（A+B）而付出代价。同样的道理，如前述产品是由某甲生产制造的，某甲也侵害了某乙的专利，仍要为了使用某乙的贡献（+C）而付出代价。故产品有专利保护不表示不会侵害他人专利。获得专利权并不意味专利权人具有垄断的权利、能自由实施，专利权仅保障任何人未经专利权人同意不得实施，专利权是一种排除他人实施的权利。

专利是无穷多的金子

当一特定技术领域已有专利（如A+B）布局在先时，这时后进者贸然进入便可能导致专利侵权的风险，因而往往采取较为保守的策略，退出该市场。但如果该市场的利益庞大，轻易退出便不是理想的做法，较为合适的策略是，进入这市场抢占份额，同时积极布局专利（如A+B+C），也许这些专利不如在先专利的基础，但一旦发生侵权争议，后进者还有专利能与之抗衡，双方有机会达成交叉许可，彼此可使用对方专利，然后双方再共同利用专利的排他性，阻却其他未布局专利的侵权者进入该市场。如前所述，专利权是层层叠叠的，不是一块金子，场中如果有刘易斯、博尔特，或许拿不了A+B，但请继续奔跑，还有A+B+C、A+B+D、A+B+E+F、A+B+G+H+I+J等等无穷多的可能性，百花齐放，更有助于社会的进步！


来源 | 專利限時批（ID：Dingzhi_IP）
作者 | 刘翰伦
地址 | https://mp.weixin.qq.com/s/_mz0Ws4qTViBtIpYRT6F_w