他山之石：日本本国优先权制度

优先权原则作为巴黎公约的三大原则之一是所有巴黎公约成员国所必须接受的，但是巴黎公约的优先权原则主要是针对在不同国家递交专利申请而设立的，也就是说主要是为了外国申请人的利益而设立的，因此，为了使得本国申请人也能够享有与外国申请人同样的甚至是更优的利益，许多国家在制定本国法时设立了本国优先权制度。日本作为建立专利制度较早的国家之一，其专利法中同样设立了本国优先权制度，并且在实践中对于本国优先权制度的利用也积累了大量经验。为此，本文将从日本本国优先权制度的基本内涵、形式要求、实体判断标准以及PCT相关规定等方面作一个介绍，并对日本与我国审查指南中关于优先权规定的主要区别作简单分析，希望能够给我国专利申请人以及相关工作人员一定的启示。
　　
　　日本本国优先权制度研究
　　
　　文/艾变开  曲淑君  姚 云 宗 绮
　　
　　本国优先权制度在日本专利法中占有重要地位，并且规定也比较详细，其中第41条和第42条中比较全面地规定了本国优先权制度的设立、应用、成立要件以及优先权主张成立后在先申请的处理方式等，日本审查指南第IV部分进一步通过一个单独的章节对本国优先权的相关事宜进行了详细规定。
　　
　　根据笔者的理解，日本的本国优先权制度是指，如果一件日本在后专利申请以一件在前的日本专利申请为基础提出优先权主张，在后申请中与在先申请中相同的那一部分发明可以享有与在先申请同等的权益。具体的，如果申请人对本国优先权的主张成立，对于在后申请中那些已经在在先申请中记载的技术方案，其新颖性、创造性和重复授权的判断基准日为在先申请的申请日；在后申请中可以增加在先申请中没有包含的内容，但是所增加的内容其新颖性、创造性和重复授权的判断基准日为在后申请的申请日。
　　
　　本国优先权主张成立的要件
　　
　　日本专利法第41条对本国优先权成立的各种条件作了概括性规定，日本审查指南第IV部分第2章中对这种规定作了详细说明，其中第2节中具体从以下几个方面对本国优先权主张成立的形式要件进行了说明。
　　
　　1．优先权主张者
　　
　　主张优先权的申请人（在后申请的申请人）在申请时必须与在先申请的申请人相同（专利法第41条第1项）或者是在先申请权利的受让人，在后一种情况下，在先申请权利的受让人在进行优先权主张申请之前，需要向专利局审查员报告这种权利的转让。
　　
　　当在先申请是甲乙的共同申请时，优先权主张必须由甲乙共同提出。另外，对于在先申请和在后申请的发明人，则不要求一定要相同，实践中，利用主张优先权的申请，可以变更或追加发明人。
　　
　　2．提出优先权主张的时间期限
　　
　　在先申请的申请日起1年内（专利法第41条第1项第1点）。
　　
　　3．作为优先权基础的在先申请
　　
　　不能以分案申请、变更申请或基于注册的实用新型专利提出的申请提出本国优先权主张（专利法第41条第1项第2点）。另外，在先申请包含2项以上发明的，就其中的一部分发明重新递交的申请（分案申请）也是可以主张本国优先权的。在这种情况下，必须要注意不得违反专利法第39条的规定。
　　
　　在提出在后申请时，在在先申请已经被放弃、被撤回、被却下的情况下（专利法第41条第1项第3点），在在先申请被查定或者被审决的情况下（专利法第41条第1项第4点），以及在在先申请根据实用新型法第14条第2项的规定被注册的情况下（专利法第41条第1项第5点），不能以该在先申请为基础主张本国优先权。但是，如果在主张本国优先权之后，发生前述事项，则不会对本国优先权产生影响。
　　
　　优先权主张成立与否的实体判断
　　
　　1．需要核实优先权主张是否成立的情况
　　
　　在专利审查和后续的专利无效过程中，如果出现了与专利法第29条、第29条之2和第39条有关的现有技术时，需要核实优先权主张是否成立，其他情况，通常不核实优先权主张效果也可以。
　　
　　2．判断优先权是否成立的方法
　　
　　关于优先权是否成立的判断，根据日本审查指南中的规定，总的原则应该是将在后申请权利要求中请求保护的技术方案与在先申请全文记载的内容按照增加新规事项的原则进行判断，其中如果一项权利要求只请求保护一个技术方案，则以一项权利要求作为一个基本单元与在先申请进行比较；如果一项权利要求中包含了多个并列技术方案，则应该以单个技术方案作为一个基本单元分别与在先申请进行比较。
　　
　　虽然上述总的原则是确定的，一致的，但是，由于申请人要求优先权的目的不同，在后申请与在先申请的一致程度也不同，导致在具体的判断方式上存在多种情况。下面是几种常见情形下的判断方法。
　　
　　（1）在后申请相对于在先申请明显增加了新的技术方案
　　
　　这种情况显然是不符合优先权制度的根本宗旨的，其在实践中也是属于一种非常容易处理的情况，举一个简单的例子：在先申请的说明书和/或权利要求书中记载了发明A，而在后申请的权利要求中除了请求保护发明A以外，还要求保护另外的发明，例如发明B。对于这种情况来说，由于申请人在在先申请日时对现有技术的贡献仅在于发明A，因此，仅有发明A能够享有在先申请的有限权益，这是显而易见的，也即，仅有发明A的优先权主张成立。
　　
　　（2）在后申请请求保护的技术方案相对于在先申请中公开的技术方案增加了技术特征的情况
　　
　　如果在后申请请求保护的技术方案是在在先申请中记载的技术方案的基础上增加了技术特征后得到的新的技术方案，这种情况下，优先权主张通常得不到认可，除非在后申请中增加了技术特征后的技术方案相对于在先申请中的相应技术方案是自明的。这种情况的一个简单的例子如下：在先申请的说明书和/或权利要求书中记载了发明A，而在后申请请求保护发明A＋B。对于这种情况，由于在后申请请求保护的发明A＋B在在先申请的说明书和/或权利要求书中没有记载，因此，其优先权主张通常得不到认可。但是，如果从在先申请说明书和权利要求书的整体来看，在发明A中增加特征B后得到的发明A+B相对于在先申请中记载的发明A来说是自明的，也即从增加新规事项的审查基准来判断其在在先申请记载的范围内，则其优先权主张也是可以得到认可的。
　　
　　（3）在后申请请求保护的技术方案是将在先申请中公开的技术方案上位概括后得到的技术方案
　　
　　如果在后申请中请求保护的是对在先申请中记载的技术方案进行上位概括后得到的技术方案，则通常该上位化的技术方案也会被认为超出了在先申请的申请文件记载范围，从而优先权主张得不到认可，除非在后申请中上位概括后的技术方案相对于在先申请中已经记载的技术方案而言是自明的。下面仍然以一个模拟例对这种情况进行解释说明：在先申请的申请文件中仅记载了实施方式a1，而没有记载a1的上位发明A，在后申请的权利要求中请求保护发明A，并且在说明书中追加了除实施方式a1之外的实施方式a2。对于这种情况，由于权利要求1请求保护的发明A是对在先申请中的实施方式a1的上位概括，其本身并没有记载在在先申请中，因此，除非发明A相对于实施方式a1是自明的，否则优先权主张不能得到认可。
　　
　　（4）在先申请没有记载到能够实施的程度，在后申请通过追加实施方式而使得其请求保护的发明变得能够实施
　　
　　在先申请没有记载到可实施的程度，而以其为优先权基础的在后申请通过追加或修改技术特征、追加新的实施方式、追加新的实验结果等方式变得能够实施，这种情况下，在后申请的优先权主张通常不能得到认可。关于这一点，日本审查指南在巴黎公约优先权部分通过举例的方式进行了明确说明。由于日本审查指南中也明确说明了关于本国优先权主张效果是否成立的判断参照巴黎公约优先权部分的规定进行（审查指南第IV部分第2章第5小节），因此，本文中也引用了日本审查指南在巴黎公约优先权部分中的相关示例来对这一判断方法进行举例说明。
　　
　　日本审查指南第IV部分第1章第4.2节提供了3个案例，即例4、例5和例6，分别用于说明通过追加实施方式使得在后日本申请权利要求请求保护的发明变得可实施的情况下，在后申请的优先权主张不能得到认可；通过追加实验结果使得在后日本申请请求保护的发明变得具有可实施性的情况下，在后申请的优先权主张不能得到认可；由于技术常识改变而使得在先申请提出时不具有可实施性的发明，在后日本申请提出时变得具有可实施性的情况下，其优先权主张不能得到认可。
　　
　　例4：如果第一国申请的申请文件全文中都没有记载实施方式，导致第一国申请权利要求请求保护的发明被认为不具有可实施性，而日本在后申请权利要求请求保护的发明在文字记载上与第一国申请权利要求请求保护的发明相同，区别仅是在说明书的详细说明部分和附图中追加了实施方式，从而使得日本申请权利要求请求保护的发明变得具有可实施性，这种情况下，认为日本在后申请请求保护的发明不在第一国申请记载事项的范围内，因而其权利要求请求保护的发明的优先权主张得不到认可。
　　
　　例5：第一国申请请求保护的发明是一种遗传基因，其申请文件中记载了该遗传基因的制备方法，但是没有明确其用途，因而第一国申请权利要求请求保护的发明被认为不具有可实施性；日本在后申请权利要求与第一国申请权利要求请求保护的发明是同样的遗传基因，但是日本在后申请的申请文件中追加了关于所述遗传基因用途的实验结果，从而使得日本在后申请中关于所述遗传基因的发明变得具有可实施性，这种情况下，认为日本在后申请中关于遗传基因的发明不在第一国申请的申请文件记载事项范围内，因而其优先权主张不能被认可。
　　
　　例6：第一国申请权利要求请求保护的是一种遗传基因重组植物，其申请文件中仅记载了有关双子叶植物的实施方式，根据该申请的记载以及该申请递交时的技术常识，与单子叶植物有关的遗传基因重组植物是不能得到的。日本在后申请与第一国申请记载的内容完全相同，但是第一国申请之后遗传基因重组技术进步了，到日本在后申请递交时，如果双子叶植物能够进行遗传基因重组则其相应的单子叶植物也能够进行遗传基因重组已经变成技术常识，因而日本专利申请中关于单子叶植物的遗传基因重组植物也变得具有可实施性了，这种情况下，即使日本申请与第一国申请记载的内容完全相同，在日本在后申请请求保护的发明中那些由于第一国申请的申请日后技术常识的变化导致在日本在后申请递交时才变得具有可实施性的部分，也被认为是超出了第一国申请记载的范围，因而其优先权主张不能被认可，即在后申请中关于单子叶植物的那部分发明的优先权主张不能得到认可。
　　
　　日本在这方面除了相比于其他国家有比较详细的规定以外，在实践中也有比较典型的判决例。例如，在MB－530A衍生物案件（平成5年10月20日，东京高裁）的判决例中，明确说明了由于在前的第一国申请是缺少实施可能要件的未完成发明，所以以其为基础的在后日本申请的优先权主张不成立，不具有根据专利法第29条之2所述的在先申请的地位排除在后申请的能力；在平成11年制备毒性选择性优良的8－甲氧基喹啉羧酸案件的判决例中，明确说明了由于所要保护的发明的在先申请没有记载到可实施的程度，所要保护的发明的优先权主张不能被认可，因此一篇公开日在优先权期间内的第三人申请可以使得所要保护的发明不符合专利法第29条之2的规定。
　　
　　（5）在先申请得不到说明书的支持，在后申请通过追加实施方式而使得其请求保护的发明变得能够得到支持
　　
　　这种情况的判断方式比较复杂，优先权主张能否得到认可，是一个与说明书支持密切相关的问题，其具体判断方法还有待于判例的进一步积累和审查标准的进一步细化。通常的判断方式有：①如果在先申请中，发明A整体上得不到说明书支持，而在后申请中另外追加了一些实施例以后，发明A变得能够得到说明书支持，则优先权主张不能得到认可；②如果在先申请中记载的实施例是发明A的下位概念或者说部分选择方式，则针对在先申请所公开的实施例的那一部分发明满足公开充分和支持的要求，因而其优先权主张能够得到认可，而在后申请中追加的实施例以及追加了实施例以后才能够满足公开充分和支持要求的那一部分，其优先权主张不能得到认可；③如果通过在先申请中所记载的实施例发明A就已经能够满足充分公开的要求并且得到充分支持，则即使所增加的内容本身的优先权效果不能得到认可，发明A的优先权主张也能够得到认可。下面，将通过具体的例子对部分情况进行举例说明。
　　
　　例1：在先申请的说明书和/或权利要求书中记载了发明A以及发明A的实施方式a1，在后申请权利要求1请求保护发明A，说明书中除了记载了实施方式a1以外，还追加了实施方式a2。对于该案例，如果权利要求中与实施方式a2有关的部分从在先申请的说明书整体来看不是自明的，则优先权主张将不能被认可，从而，如果存在优先权期间内公开的能够破坏发明A中与实施方式a2相应的技术方案的现有技术，则所述现有技术可能构成包含实施方式a2的发明A的拒绝理由或者无效理由（具体可参见实际案例平成14年人工奶嘴的案例）。
　　
　　例2：在先申请和在后申请的权利要求1都请求保护一种含有反射镜角度调节元件的光扫描装置，其中在先申请的说明书中仅记载了通过螺丝调整反射镜角度的光扫描装置的实施方式，在后申请说明书中除了在先申请中记载的实施方式以外，还增加了通过压电元件自动调节反射镜角度的光扫描装置的实施方式。由于在先申请的权利要求请求保护的技术方案相对于说明书缺少支持要件，而在后申请通过追加实施方式，使得在后申请的权利要求能够得到说明书更大程度的支持，这种情况下，有关通过压电元件自动调节反射镜角度的光扫描装置的部分，其优先权主张得不到认可。
　　
　　（6）涉及数值范围的优先权主张
　　
　　当主张优先权的技术方案涉及数值范围时，日本基本的判断原则是在后申请中所涉及的数值范围除了其范围本身应该被在先申请中的相应范围所覆盖以外，其端点值也应该在在先申请中有记载，其具体的判断方式由下述模拟例可见一斑：在先申请的申请文件中记载了技术特征X的范围为10～40重量份，优选15～30重量份，而在后申请权利要求1、2、3、4请求保护的发明中其技术特征X分别为10～40重量份、15～30重量份、10～50重量份和20～25重量份。对于这种情况，由于权利要求1和权利要求2请求保护的发明中，技术特征X的范围在在先申请中有记载，因而其优先权主张能够得到认可；权利要求3请求保护的发明中，技术特征X为40～50重量份的部分超出了在先申请说明书记载的范围，该部分的优先权主张不能得到认可；权利要求4请求保护的发明中，虽然技术特征X的范围在在先申请公开的范围内，但是由于其端点在在先申请说明书中没有记载，因而按照增加新规事项的判断方式，其优先权主张不能得到认可。
　　
　　PCT国际申请与本国优先权
　　
　　PCT国际申请与本国优先权的关系涉及3种情况：①在先申请是日本本国申请，而在后申请是指定国中包括日本的国际申请；②在先申请是指定了日本以及其他国家的国际申请，而在后申请是日本本国申请；③在先申请是指定了日本以及其他国家的国际申请，而在后申请是指定国中包括日本的在后申请。这3种情况下分别应该适用巴黎公约的优先权规定还是本国优先权规定，可以参考日本审查指南第IV部分第1章第6.3节中的相关规定进行判断，具体可参见下表。
　　
　　表1
　　  

作为优先权基础的在先申请	带有优先权主张的在后申请	能够主张的优先权	在先申请视为撤回的时间	优先权主张可撤回的时间
本国申请	指定国中包括日本的国际申请（自己指定自己）	本国优先权〔PCT第8条(2)(b)、专利法第184条之3以及第41条第1项〕	在先申请日起1年零3个月后（专利法第42条第1项）	优先权日起30个月之内〔PCT规则90之2.3(a)以及专利法第184条之15第1项〕
指定了日本以及其他国家的国际申请	本国申请	本国优先权或根据巴黎公约的优先权（申请人自由选择）（专利法第184条之3第1项、第184条之15第4项以及第41条，或者巴黎公约第4条A）	本国优先权：进入国家阶段时，或者自在先申请的国际申请日起1年零3个月后，以后到期之日为准（专利法第184条之15第4项以及第42条第1项）巴黎公约优先权：不会撤回	本国优先权：在先申请日起1年零3个月之前（专利法第42条第2项）巴黎公约优先权：不可撤回
	指定国中包括日本的国际申请	根据巴黎公约的优先权	不视为撤回	优先权日起30个月之前〔PCT规则90之2.3(a)〕

　　
　　在先申请的视为撤回
　　
　　当在后申请主张在先申请的优先权时，在先申请自其申请日起1年零3个月后视为撤回，以避免在后申请由于存在专利法第39条的驳回缺陷而不能被授权。
　　
　　需要注意的是，在在先申请视为撤回后，将不能再恢复，而且也不能将仅在其中所记载的内容通过补正的方式添加到在后申请中，因此，在在先申请视为撤回后，仅记载于在先申请的申请文件中但没有记载于在后申请中的内容，既不能被授权也不能达到防止他人申请的目的。如果申请人递交了主张本国优先权的在后申请之后，想要使得仅在在先申请中记载（而在后申请中没有记载）的某些内容得到保留，申请人可以选择撤回优先权主张，或者撤回在后申请，但是需要注意的是，不管是撤回优先权主张的请求还是撤回在后申请的主张，都必须在自在先申请日起1年零3个月内提出，否则将不会被接受（专利法第42条第2项）。
　　
　　与我国优先权制度的比较
　　
　　日本的本国优先权制度与我国的优先权制度在优先权成立的形式要件和实体要件方面均存在诸多相同之处，例如，在后申请人与在先申请人的一致性（在后申请的申请人应当与在先申请的申请人相同或者是在先申请的受让人）、提出优先权主张的时间期限（都是在先申请提出之日起12个月之内）、判断优先权成立时的比较方法（都是在后申请的权利要求与在先申请的全文之间比较）等方面。但是，日本和我国的国情不同，专利法的发展历史也不同，导致其在具体规定方面与我国存在诸多差异，笔者认为主要体现在以下方面。
　　
　　1．在先申请法律状态的要求
　　
　　我国专利法实施细则在第三十二条第二款规定：已经被授予专利权的在先申请不得作为要求本国优先权的基础。而日本相应地规定了：在在先申请已经被放弃、被撤回、被却下的情况下，在在先申请被查定或者被审决的情况下，以及在在先申请根据实用新型法第14条第2项的规定被注册的情况下，不能以该在先申请为基础主张本国优先权。可见，日本专利法中除了规定已经被授予专利权的在先申请不能作为要求本国优先权的基础，而且规定了已经被驳回、撤回或视为撤回等情况下的在先申请也不能作为要求本国优先权的基础，而我国仅仅规定已经被授予专利权的在先申请不能作为要求本国优先权的基础。
　　
　　虽然在我国，本国优先权制度的利用不是很普遍，申请人要求以已经被驳回、撤回或视为撤回的申请作为优先权基础来提出在后申请的情况也很少，但是，理论上并不能排除这种可能性，如果出现了申请人将已经被驳回、撤回或视为撤回的申请通过要求优先权的方式再次提出在后申请来要求保护的情况，则可能使得主张优先权的技术方案在在先申请已经被驳回、撤回或视为撤回日至在后申请提出日之间的法律状态出现不确定性，从而给公众利益带来损害。除此之外，如果将已经被专利局驳回或作出视为撤回处理的申请通过要求优先权的方式再次提出申请，按照目前的规定，专利局没有办法根据这一理由作出在后申请优先权不成立的处理，那么导致的结果是专利局对已经作出处理的主题进行二次审查，这会影响行政效率。
　　
　　但是，另一方面，从申请人的角度来说，我国的这种规定是可能给申请人带来一定的好处的。例如，对于申请人由于疏忽导致申请被视为撤回且已经过了恢复期的情况，通过优先权的方式重新提出保护，不失为一种好的策略，或者将被驳回的申请中所记载的与驳回缺陷所针对的主题无关的部分通过要求优先权的方式再次提出保护，也是一种好的策略。而日本在立法时充分考虑到了这种情况，从法律规定的角度来说是更加严密的，但是，同时也丧失了前述能够给本国申请人带来的一些好处。
　　
　　2．在后申请提出后在先申请的处理方式
　　
　　我国和日本都规定了在后申请提出之日起，在先申请都应当被视为撤回，但是，视为撤回的时间却不同。我国专利法实施细则第三十二条第三款规定：申请人要求本国优先权的，其在先申请自后一申请提出之日起即视为撤回。而日本审查指南中的相应规定为：当在后申请主张在先申请的优先权时，在先申请自其申请日起1年零3个月后视为撤回。
　　
　　日本专利法的这一规定给了申请人更多的选择空间，在在后申请提出之后，申请人有一段考虑期，在该考虑期内，申请人可以选择保留在先申请和在后申请中的任意一个。例如，在后申请递交之后，如果申请人相比于内容完善来说，更想早日获得授权，那么根据日本专利法的规定，在在先申请提出之日起的1年零3个月内，他可以选择保留在先申请，而放弃在后申请，反之，则可以选择保留在后申请，而使得在先申请视为撤回。但在我国，由于在后申请提出之日起在先申请即被视为撤回，而且这种视为撤回是不可恢复的，因此，一旦在后申请提出，申请人就丧失了重新选择在先申请的机会。此外，由于作为优先权基础的在先申请在被视为撤回之后是不能再恢复的，在在后申请没有包含在先申请中的全部内容的情况下，在在后申请与在先申请内容的选择方面，日本专利法的上述规定也比我国的相关规定对申请人更为有利。但是，日本的这一规定，相对于我国的规定来说，在审查实践的具体操作方面要复杂一些。
　　
　　3．对在先申请公开程度的要求
　　
　　我国专利法及其实施细则、审查指南都没有对作为优先权基础的在先申请的公开程度作出规定。
　　
　　我国专利法第二十九条规定：申请人自发明或者实用新型在外国第一次提出专利申请之日起十二个月内，或者自外观设计在外国第一次提出专利申请之日起六个月内，又在中国就相同主题提出专利申请的，依照该外国同中国签订的协议或者共同参加的国际条约，或者依照相互承认优先权的原则，可以享有优先权。申请人自发明或者实用新型在中国第一次提出专利申请之日起十二个月内，又向国务院专利行政部门就相同主题提出专利申请的，可以享有优先权。可见，“相同主题”是享有优先权的实质性条件，是对申请文件发明创造实体内容方面的要求。同时，我国审查指南第二部分第三章第4节中将上述专利法规定的前一种优先权称为外国优先权，后一种优先权称为本国优先权，并且同样的，享有外国优先权和本国优先权的实质性条件都是“相同主题”。审查指南第二部分第三章第4.1.2节对相同主题进行了定义，其中规定“专利法第二十九条所述的相同主题的发明或者实用新型是指技术领域、所解决的技术问题、技术方案和预期的效果相同的发明或者实用新型。但应注意这里所谓的相同，并不意味在文字记载和叙述方式上完全一致”。笔者注意到，审查指南第二部分第三章第3.2.1节新颖性部分关于相同内容的发明或者实用新型的判断原则中规定“如果要求保护的发明或者实用新型与对比文件所公开的技术内容完全相同，或者仅仅是简单的文字变换，则该发明或者实用新型不具备新颖性。另外，上述相同的内容应该理解为包括可以从对比文件中直接地、毫无疑义地确定的技术内容”。比较这两部分规定，我们不难发现，优先权部分判断相同主题是否成立与新颖性部分判断是否为相同内容的发明或者实用新型，都采用了技术方案相同的标准。由这两部分规定我们似乎可以推知，在优先权部分判断是否为相同主题的标准与在新颖性部分判断是否为相同内容的发明或实用新型的标准是一致的。另外，我们还知道，根据修改后的审查指南中的相关规定，对于能够影响某一技术方案的新颖性的对比文件并不要求其是公开充分的。综上所述，我们似乎由此可以进一步推知，作为优先权基础的在先申请也不要求是公开充分的。
　　
　　以上仅仅是一种推断。事实上，由于我国专利法及审查指南中都没有对在先申请的公开程度作出明确的规定，导致审查员在这方面存在审查标准不一致的现象，即有的审查员在判断优先权成立时，认为在先申请必须是公开充分的，而有的审查员则不然。相比而言，日本在这方面的规定相对比较完善，如前面所述，日本审查指南中规定，在后申请中能够享有优先权的技术方案应当是在在先申请中充分公开的，并且是能够得到在先申请的说明书充分支持的。笔者认为，关于这部分，我国可以借鉴日本审查指南，对于主张优先权的主题在在先申请中的公开程度以及支持程度作出明确的规定，这样不仅使得审查员在具体的审查过程中有法可依，而且有利于缩小因审查员之间观点不一致导致的审查标准不一致以及由此给申请人造成的困惑。当然，我国的立法是独立的，外国的审查标准只能是一种参考，我们结合我国国情以及考虑与其他有关规定（例如上述新颖性部分的规定）的协调一致性，采用与日本不一致的标准也是可以理解的，但不管采取什么样的标准，至少我们应该从立法层面上将其进行明确。
　　
　　4．涉及PCT申请的优先权规定
　　
　　我国是PCT条约缔约国，在我国的专利申请中有相当一部分是按照PCT条约进入国家阶段的申请，根据巴黎公约的规定，PCT申请既可以要求优先权，也可以作为优先权的基础。PCT申请作为一种特殊的申请类型，其不是向中国国家知识产权局直接提出的申请，也不是向某一特定的国家或地区组织的专利相关部门提出的外国申请，因此，其优先权问题的处理既不能直接套用我国关于外国优先权的规定，也不能直接套用我国关于本国优先权的规定。PCT申请和本国优先权的关系涉及3种情形：①在先申请是中国国家申请，而在后申请是指定中国的PCT申请；②在先申请是指定中国的PCT申请，而在后申请是在中国提出的中国国家申请；③在先申请和在后申请都是指定中国的PCT申请，我国审查指南中仅仅对第一种情形作出了规定，并没有对后两种情形作出规定。如表1中所示，日本专利法中明确规定了上述3种情形下优先权的处理方式，暂且不管其规定得合理与否，仅就全面程度而言，就是值得我们借鉴的。
　　
　　对于第一种情形，尽管我国审查指南第三部分第一章一方面规定了“在先申请是在中国提出的，要求优先权的国际申请进入中国国家阶段，应当看作是要求本国优先权”，另一方面又规定“由于国际申请的特殊程序，审查员不按专利法实施细则第三十二条第三款规定对被要求优先权的在先申请作出处理”，但是，这一规定事实上导致了对于国际阶段和国家阶段采用不同的标准，并进而导致递交PCT申请的申请人与递交普通在后申请的申请人获得的利益存在差别。例如对于普通国家申请，如果其主张另一在先国家申请的优先权，则即使不存在重复授权的问题，在先申请在该普通申请提出之日起也会被视为撤回，也即，即使满足专利法的其他规定，也只有在后申请能够被授予专利权。而对于一件PCT申请，由于没有这一要求，则其在先申请不会被视为撤回，如果能够满足专利法的其他规定（其中当然也包括重复授权的规定，即在先和在后两件申请中权利要求的保护范围不完全相同），其在先申请和在后申请都是可能被授予专利权的。相比而言，日本审查指南中明确规定了在先申请是日本本国申请，在后申请是指定国中包括日本的国际申请的情况下，可以主张的优先权就是本国优先权，而且具体在视为撤回方面也与主张本国优先权的普通申请采用一致的标准。日本审查指南中虽然作出了看似比我国更为全面的规定，但是笔者尚不明白其具体操作方法，例如，其规定了在先申请日起1年零3个月后在先的本国申请视为撤回，但是如果此时指定国中包括日本的国际申请还没有进入日本的国家阶段，那么在先本国申请的视为撤回日期如何监视，是否是要等到进入国家阶段后再对在先申请作视为撤回的处理？或者是否日本规定了，当申请人提出一件指定了日本本国申请的国际申请时，其就有义务通知日本特许厅对其在先申请的日期作出监视？如果日本审查指南中有明确的处理方式，那么这种规定是值得我们借鉴的。例如，在我国可以规定，在在先申请是中国国家申请，而在后申请是指定中国的PCT申请的情况下，在先申请自在后申请的申请日起即被视为撤回，视为撤回的处理决定可以在在后申请进入国家阶段时作出；或者规定当申请人提出一件指定了中国本国申请的国际申请时，其就有义务通知专利局对其在先申请作视为撤回的处理。
　　
　　对于第二种和第三种情形下优先权的处理方式，我国没有规定。实践中，国家知识产权局将这类优先权视为外国优先权进行处理，原因在于，如果将其视为本国优先权，则应当对在先申请进行视为撤回的处理，而如何对一件PCT申请进行视为撤回的处理，特别是当该PCT申请还处于国际阶段时？这是难以操作的，因此将其视为外国优先权似乎便于操作，合情合理。可是，由此产生的问题是：①如前所述，我国专利法以及审查指南中并没有对这两种情形下优先权的处理方式作出规定，因此，该处理方式没有法律依据。②如果在先PCT申请进入了中国，从其法律地位上说，应当等同于国家申请，所以当其作为优先权基础时，应被视为本国优先权基础，如果将其视为外国优先权基础显然与我国对于外国优先权和本国优先权的立法原则相冲突。③审查指南中对于要求外国优先权和本国优先权的主体资格和对在先申请的处理是不同的：第一，从主体资格的审查而言。对于要求外国优先权的，根据审查指南第一部分第一章6.2.1.4的规定“要求优先权的在后申请的申请人与在先申请文件副本中记载的申请人应当一致，或者是在先申请文件副本中记载的申请人之一”；而对于要求本国优先权的，根据审查指南第一部分第一章第6.2.2.4的规定“要求优先权的在后申请的申请人与在先申请中记载的申请人应当一致”。可见，我国在外国优先权部分和在本国优先权部分对申请人的主体资格采用了不同的标准。第二，从在先申请的后果而言。如果要求的是外国优先权，对在先申请不作任何处理；而如果要求的是本国优先权，则在先申请自后一申请的申请日起被视为撤回，并且不能恢复。
　　
　　而日本审查指南中，如表1中所述，明确地规定了在在先申请为指定日本的PCT申请，在后申请为日本本国申请或指定日本的PCT申请的情况下，在后申请所能享有的优先权类型，以及对于在先申请的处理方式，从而明确了这两种情况下优先权处理方式的法律依据，明确了两种情况下在先申请的处理方式。当然，由于PCT申请本身的特殊性，决定了其无论是采用本国优先权标准还是采用巴黎公约优先权标准，都是各有利弊的。例如，按照目前的规定，操作性复杂甚至难以操作是比较突出的问题，日本方面也已经意识到这一问题，并且积极采取了一些措施，例如试图通过国际协商的方式解决操作性方面的部分问题。
　　
　　笔者认为，我国也许不必照搬日本关于PCT申请有关优先权的规定，但是，一些思路是可以借鉴的，例如，对于上述3种情况下优先权的处理方式在立法层面上作出明确的规定，尽量统一对于本国优先权和外国优先权的相关规定，以及通过国际协商的方式在一定程度上解决操作问题。
　　
　　结 语
　　
　　由上述可以看出，日本专利法和审查指南中关于本国优先权的规定与我国的相应规定既存在相同之处，又存在一定的区别，并且其中有些规定较我国更详细，考虑更周全。本着抛砖引玉的想法，在此以列举的方式将笔者所收集的信息介绍给同行们，同时对日本和我国的相关规定进行了简单的比较，希望能够给我国的专利工作者带来一定的启示，同时给我国专利制度的完善提供一些借鉴。