专利法中的“公开”与“保护”原理与修改超范围的关系

专利制度的设计初衷，就是“以公开换保护”。这是专利法的基本原理，也可以说是专利制度的本质。

“公开”的目的是让对社会有贡献的技术方案，能够得到迅速的推广和使用，使得社会不再花费重复劳动。“保护”的目的，是让发明人能够得到对等的“回报”，从而激励发明人和社会大众不断地研究改进，以获得更大的利益。


“公开”是从有利于公众利益的角度而要求发明人必须做到的；而“保护”是迎合发明人的“私利”而设计的。如果不考虑发明人的“私利”，就不能激励发明人的“公开”，整个社会的投入就会增大，效率却很低。因此，“以公开换保护”，体现到的是民法原理中的“公平”原则，具体地说，体现的是发明人的利益与公众利益的平衡。从“平衡”的角度，对发明人的“回报”事件不能太长，回报的地域范围也只限于本国之内，因此，发明人的独占权，实在有限的时间和空间中的排他权。所谓有限的时间，指的是专利权的期限需要法律明定，如专利法第４２条的规定，其体现的是“有权不用过期作废”，“过期作废”是说，过期了就不得延长，否则就会侵犯公众自由利用专利技术的权利。


“公开”与“保护”的关系是画同法意义上的“对价”关系，因此必须与“公平”原则为基石。发明人与公众之间，谁也不要想占对方的便宜。如果失去公平，“对价”就不成立了。


“公开”这个词，用英文表示就是“disclosure”可以分解成“dis+closure”， “closure”有封闭的意思，而“dis”属于否定的词头，故有人翻译成“揭露”。从汉语本身，看不出“公开”这个词是名词，但英文的“disclosure”属于名词，因此，其含义就可以翻译成“公开的内容”了。从上面说的“对价”关系来看，“以公开换保护”是指以“公开的内容”换取保护，而不是仅仅是说以“公开”的动作就可以换取保护。　


从“公开的内容”这一点出发，涉及到“公开”这一动作到什么程序，才算“公开”的问题。所以，专利法上又出现了一个专门术语，叫作“充分公开”。也就是说，只有“公开”到一定程度，达到“充分”的地步，就足够了，不强求公开到无以复加的地步。因此，专利法意义上说，可以由“公开的内容”来判断是否“充分”，当然是基于要解决的技术问题来判断是否“充分”。


可以说，专利法意义上，“公开的内容”是一个法律概念，而所谓“公开的范围”则是为了确定“公开的内容”到底能达到什么程度，已知“公开的内容”，自然就能确定“公开的范围”了，故“公开的范围”这个概念没有什么实质意义。


但在专利实务中，“范围”这个词，却不断地困扰我们，下面的例子，更便于我们理解“公开”的内涵或实质。


“廉颇老矣，尚能饭否？”，出于南宋词人辛弃疾晚年所做的《永遇乐 ·京口北固亭怀古》中。从其表面上的意思看，是说廉颇将军已经老了，不知还能不能吃饭。而实际的意思是在问：廉颇老将军还能披挂上阵吗？


根据目前的审查实践，如果我们把“廉颇老矣，尚能饭否？”这句话修改成“廉颇将军已经老了，不知还能不能吃饭”，估计审查员不会认为违反专利法第33条的规定，但如果修改为“廉颇老将军还能披挂上阵吗”，审查员一定会说，这样的修改不能“直接地毫无疑义地确定”，因此违反专利法第33条的规定，属于超范围修改。


这里的审查逻辑是：公开的内容=记载+本领域技术人员的合理概括；而记载的内容=字面记载+“直接地毫无疑义地确定”。因此，“公开的内容”和“记载”是两个不同的概念。或者说，“记载”要比“公开的内容”窄。

从“廉颇老矣，尚能饭否？”这句话来看，本领域技术人员通过字面记载，加上其所具有知识，得出其中的“尚能饭否”是指能不能工作的意思。如果这样属于超范围，我们还可以用公平原则进行检验，即这个结论是否公平，是否为作者的本意？如果是作者的本意，则不会超范围的。


根据以“公开换取保护”的原理，我们可以得出：公开的内容≥请求保护的内容，或者说，请求保护的内容，最大应等于发明人所公开的内容。这个结论我们先承认是正确的。


我们再回头看看上面的审查逻辑，会得出：“记载”的内容小于“公开的内容”的结论。这个结论就出现了悖论，我们可以得出保护的范围大于记载的范围的结论。而如果这样的结论成立，就破坏了“公开换取保护”的原理。因此，只能由一个唯一的结论，即保护的范围等于记载的范围，即公开的范围就等于记载的范围。


绕了这么一个圈子，才得出上述结论，只能说明我们必须反思区分“记载”的内容与“公开的内容”的实质意义。本文继续分析：


如何界定权利要求的保护范围这个问题，最高法院在2010年的新的专利司法解释中，是这样规定的：“根据权利要求的记载，结合本领域普通技术人员阅读说明书及附图后对权利要求的理解，确定专利法第59条第一款规定的保护范围”。


举例来说，如果一份专利申请，提交后没有经过任何修改，就得到了授权，则根据上述司法解释，其保护范围= “记载+本领域普通技术人员的理解”来确定。由“公开换取保护”原理，可以推出：保护范围等于公开范围。可见，公开范围=“记载+本领域普通技术人员的理解”。这样一来，如果专利法第33条所说的“记载范围”不包括“本领域普通技术人员的理解”内容，则凭什么要给发明人扩大的保护呢？因此可以得出，专利法第33条所说的“记载范围”，实际上就是指“公开的范围”。专利法实施细则（2001）第43条用了“不得超出原申请公开的范围”的表述。并不可以区分“记载”与“公开”。但200６版审查指南第二部分第六章第3.2节专门有一段话解释说：分案申请的内容不得超出原申请公开的范围，此处“公开的范围”应当理解为专利法第33条所述“记载的范围”。

这至少说明SIPO在这个问题上的研究是不充分的。


从逻辑上看，修改不能超出“记载”的范围，而保护的时候却能超出“记载的范围”而以“公开的内容”确定保护范围，这种自相矛盾是说不通的。连修改都不能超出“记载”的范围，举轻明重， 保护的时候就更不能扩大到“记载”的范围之外。如果随意地曲解专利法原理，则会扼杀专利创新，最终使得专利制度名存实亡。

来自：allenemy博客
原文链接：http://allenemy.fyfz.cn/art/589112.htm