不予受理、视为撤回、视为未提出浅析

在专利世界，天下三分，一为发明界，一为审查界，一为代理界，而代理界就是发明界和审查界的桥梁。虽说，发明界可直通审查界，可是路途坎坷。所以现在多通过代理界去审查界，据统计，现在72％都从代理界走。
      而代理界帮助发明界一起去审查界，而审查界同意你进入还是不同意，这就是受理和不受理。受理有细则40条的规定，在审查指南里面有一个受理，不受理的条件，在审查指南第五部分第三章第二条下。这个地方又涉及一个重要的问题，专利申请的条件是什么？原来的看法是，三性，法五件，现在有人说应当把法里面规定的受理条件都算是专利申请的条件里面。这就产生了一个问题，把专利的条件变大了，一些不符合这个大条件的还是专利么？这也就是学界所说的实质性条件和程序性条件。
      同样，受理了，但是需要以后补正的。那么这算是受理了么？也就是受理的条件。我们可以看到细则40条，并没有对摘要有规定，同样细则39条，我们可以看到没有提到摘要。只要有“请求书、说明书（实用新型必须包括附图）和权利要求书，或者外观设计专利申请的请求书和外观设计的图片或者照片后”，就“应当明确申请日、给予申请号，并通知申请人”。也就是说缺少了摘要一样可以拿到申请号，也就算受理。但是法26规定：“申请发明或者实用新型专利的，应当提交请求书、说明书及其摘要和权利要求书等文件。”应当就是必须的意思，也就是说必须提交摘要。个人认为这是法和细则矛盾的地方。这个问题大家不用再过份花时间去讨论。个人认为应当按法条走。虽然实际中，比如不交委托书，可以补正等等。以上我也是理论分析，我从没有不交过摘要，但是漏交了摘要附图，一个发明，补正就ok了。
     以上例子是在某个地方（记不清）看见许多人讨论的情况。我总结并发表了一点个人意见。
     美国航天飞机回地球途中坠落以后，航天不是看上去就是成功了，而是连回收才算成功，上了天，只能算发射成功。同样，专利的条件，应该是拿到证书，包括交公告费、证书费都应该算是专利的条件。而受理，只能算是发射成功。现在实际中受理的条件很低，几乎一个案子去了就能受理，然后拿到受理号。个人认为这样很对，应该宽进严出，中间让发明人自己撤回，或者视为撤回，视为未提交或者直接驳回。
      对于这四种情况，我大概说一下。主动撤回就是发明界进入审查界，然后觉得不对自己跑回去了。驳回，就是发明界进入审查界，审查界不欢迎，被遣送回去了。视为撤回和视为未提出都是不符合法的一些条件，其结果是有点不同的。视为撤回之后，相当于撤回，也就是说有个记录。视为未提出，相当于自始自终不存在。这好比登陆了外国之后，不管你撤回还是视为撤回，都在海关有过进入该国的记录。而如果你从去美国，从日本转机，虽然你在日本地界，但是当你没有去过日本，这就是视为未提出。“视为未提出，相当于自始自终不存在。”这句话是审查员老师说得，我认为非常到位。
      当你从发明界登陆到审查界，也就是受理了之后。会有一系列的检测，主要分两步，一是外表检测（初步审查），二是内里检查（实质审查）。如果你都通过了检查，那么你就是可以从审查界出去到一个更广阔的地方――市场。当然检查之前，你要交检测费（实审费等等），出去之前，你要求检测合格证费（专利证书费）。之后，每一年你还要交这一年维持健康的费用（年费）。
     至于检测的项目，什么算合格，什么算不合格，我们下会分解。
附言
     这是我年前一个想法，用大话的形式来说专利的流程。不知道大家感觉如何，如果觉得不错，说一下，我就这样把剩下的步骤细说端详。
     我这个天下三分，登陆到界的说法跟刘国伟老师的“轨道”有相似之处。
后面附录是我对专利法和专利法实施细则关于受理，视为撤回，视为未提出的相关法条的整理。但是这些说法不仅仅是专利法和专利法细则才有的说法。比如：
行政复议规程
第十七条 法律事务处收到复议申请书之日起5日内，对复议申请分别作如下处理：
（一）复议申请符合本规程规定的，予以受理，并向复议申请人发送受理通知书；
（二）复议申请不符合本规程规定的，决定不予受理并书面告知理由；
（三）复议申请书不符合本规程第十三条、第十四条规定的，通知申请人在指定期限内补正；逾期不补正的，视为未提出复议申请。
这套用刘国伟老师的话就是，没有上“轨道”。那个是没有上“申请专利”的轨道，这个是没有上“复议”的轨道。其他类似。
附录
受理
中华人民共和国专利法实施细则
第四十条专利申请文件有下列情形之一的，国务院专利行政部门不予受理，并通知申请人：
（一）发明或者实用新型专利申请缺少请求书、说明书（实用新型无附图）和权利要求书的，或者外观设计专利申请缺少请求书、图片或者照片的；
（二）未使用中文的；
（三）不符合专利法实施细则第一百二十条第一款规定的；各类申请文件应当打字或者印刷，字迹呈黑色，整齐清晰，并不得涂改。附图应当用制图工具和黑色墨水绘制，线条应当均匀清晰，并不得涂改。（四）请求书中缺少申请人姓名或者名称及地址的；
（五）明显不符合专利法第十八条或者第十九条第一款的规定的；第十八条在中国没有经常居所或者营业所的外国人、外国企业或者外国其他组织在中国申请专利的，依照其所属国同中国签订的协议或者共同参加的国际条约，或者依照互惠原则，根据本法办理。
审查指南
2. 专利申请的受理与不受理?
细则40 2.1 受理条件?
专利申请符合下列条件的，专利局应予受理：?
(1) 申请文件中有请求书。?
该请求书应当明确申请专利的类别；写明申请人姓名或者名称及其地址。?
(2) 发明专利申请文件中有说明书和权利要求书；实用新型专利申请文件中有说明书(包括附图)和权利要求书；外观设计专利申请文件中有图片或者照片。
(3) 申请文件是使用中文打字或者印刷的。?
全部申请文件的字迹和线条清晰可辨，没有涂改，至少能够容易地分辨其内容。发明或者实用新型的说明书附图和外观设计的图片是用不易擦去的笔迹绘制，并且没有涂改。
(4) 申请人是外国人的，应符合专利法第十九条的有关规定。其所属国应符合专利法第十八条的有关规定。
(5) 港澳地区的法人和香港居民或澳门居民应按规定办理委托手续，直接从港澳地区向国家知识产权局专利局邮寄的专利申请，专利局不予受理。港、澳地区的法人向专利局提出申请时,未委托国务院专利行政部门指定的专利代理机构办理,专利局不予受理。
(6) 我国台湾地区法人作为申请人向专利局提出专利申请时，未委托国务院专利行政部门指定的专利代理机构办理。专利局不予受理。
细则40 2.2 不受理情形?
专利申请有下列情形之一的，专利局不予受理：
(1) 不符合本章第2.1节中规定的受理条件之一的；?
(2) 申请人因国籍或者居所原因明显不具有申请专利权利的；
(3) 申请人因国籍或者居所原因需要委托专利法实施细则第十四条所述的专利代理机构办理而未委托的。??
(4) 不符合细则第一百二十六条第一款的。
视为撤回
专利法
第三十五条 发明专利申请自申请日起三年内，国务院专利行政部门可以根据申请人随时提出的请求，对其申请进行实质审查；申请人无正当理由逾期不请求实质审查的，该申请即被视为撤回。
第三十六条 发明专利的申请人请求实质审查的时候，应当提交在申请日前与其发明有关的参考资料。
发明专利已经在外国提出过申请的，国务院专利行政部门可以要求申请人在指定期限内提交该国为审查其申请进行检索的资料或者审查结果的资料；无正当理由逾期不提交的，该申请即被视为撤回。
第三十七条 国务院专利行政部门对发明专利申请进行实质审查后，认为不符合本法规定的，应当通知申请人，要求其在指定的期限内陈述意见，或者对其申请进行修改；无正当理由逾期不答复的，该申请即被视为撤回。
第四十二条 一件专利申请包括两项以上发明、实用新型或者外观设计的，申请人可以在本细则第五十四条第一款规定的期限届满前，向国务院专利行政部门提出分案申请；但是，专利申请已经被驳回、撤回或者视为撤回的，不能提出分案申请。
国务院专利行政部门认为一件专利申请不符合专利法第三十一条和本细则第三十五条或者第三十六条的规定的，应当通知申请人在指定期限内对其申请进行修改；申请人期满未答复的，该申请视为撤回。
分案的申请不得改变原申请的类别。
第四十四条 专利法第三十四条和第四十条所称初步审查，是指审查专利申请是否具备专利法第二十六条或者第二十七条规定的文件和其他必要的文件，这些文件是否符合规定的格式，并审查下列各项：
（一）发明专利申请是否明显属于专利法第五条、第二十五条的规定，或者不符合专利法第十八条、第十九条第一款的规定，或者明显不符合专利法第三十一条第一款、第三十三条、本细则第二条第一款、第十八条、第二十条的规定；
（二）实用新型专利申请是否明显属于专利法第五条、第二十五条的规定，或者不符合专利法第十八条、第十九条第一款的规定，或者明显不符合专利法第二十六条第三款、第四款、第三十一条第一款、第三十三条、本细则第二条第二款、第十三条第一款、第十八条至第二十三条、第四十三条第一款的规定，或者依照专利法第九条规定不能取得专利权；
（三）外观设计专利申请是否明显属于专利法第五条的规定，或者不符合专利法第十八条、第十九条第一款的规定，或者明显不符合专利法第三十一条第二款、第三十三条、本细则第二条第三款、第十三条第一款、第四十三条第一款的规定，或者依照专利法第九条规定不能取得专利权。
国务院专利行政部门应当将审查意见通知申请人，要求其在指定期限内陈述意见或者补正；申请人期满未答复的，其申请视为撤回。申请人陈述意见或者补正后，国务院专利行政部门仍然认为不符合前款所列各项规定的，应当予以驳回。
专利法实施细则
第三十三条 申请人在一件专利申请中，可以要求一项或者多项优先权；要求多项优先权的，该申请的优先权期限从最早的优先权日起计算。
申请人要求本国优先权，在先申请是发明专利申请的，可以就相同主题提出发明或者实用新型专利申请；在先申请是实用新型专利申请的，可以就相同主题提出实用新型或者发明专利申请。但是，提出后一申请时，在先申请的主题有下列情形之一的，不得作为要求本国优先权的基础：
（一）已经要求外国优先权或者本国优先权的；
（二）已经被授予专利权的；
（三）属于按照规定提出的分案申请的。
申请人要求本国优先权的，其在先申请自后一申请提出之日起即视为撤回。
第六十二条 专利复审委员会进行复审后，认为复审请求不符合专利法和本细则有关规定的，应当通知复审请求人，要求其在指定期限内陈述意见。期满未答复的，该复审请求视为撤回；经陈述意见或者进行修改后，专利复审委员会认为仍不符合专利法和本细则有关规定的，应当作出维持原驳回决定的复审决定。
专利复审委员会进行复审后，认为原驳回决定不符合专利法和本细则有关规定的，或者认为经过修改的专利申请文件消除了原驳回决定指出的缺陷的，应当撤销原驳回决定，由原审查部门继续进行审查程序。
第六十九条 专利复审委员会根据当事人的请求或者案情需要，可以决定对无效宣告请求进行口头审理。
专利复审委员会决定对无效宣告请求进行口头审理的，应当向当事人发出口头审理通知书，告知举行口头审理的日期和地点。当事人应当在通知书指定的期限内作出答复。
无效宣告请求人对专利复审委员会发出的口头审理通知书在指定的期限内未作答复，并且不参加口头审理的，其无效宣告请求视为撤回；专利权人不参加口头审理的，可以缺席审理。
第八十九条 国务院专利行政部门定期出版专利公报，公布或者公告下列内容：
（一）专利申请中记载的著录事项；
（二）发明或者实用新型说明书的摘要，外观设计的图片或者照片及其简要说明；
（三）发明专利申请的实质审查请求和国务院专利行政部门对发明专利申请自行进行实质审查的决定；
（四）保密专利的解密；
（五）发明专利申请公布后的驳回、撤回和视为撤回；
（六）专利权的授予；
（七）专利权的无效宣告；
（八）专利权的终止；
（九）专利申请权、专利权的转移；
（十）专利实施许可合同的备案；
（十一）专利权的质押、保全及其解除；
（十二）专利实施的强制许可的给予；
（十三）专利申请或者专利权的恢复；
（十四）专利权人的姓名或者名称、地址的变更；
（十五）对地址不明的当事人的通知；
（十六）国务院专利行政部门作出的更正；
（十七）其他有关事项。
发明或者实用新型的说明书及其附图、权利要求书由国务院专利行政部门另行全文出版。
第九十二条 申请人应当在收到受理通知书后，最迟自申请之日起2个月内缴纳申请费、公布印刷费和必要的附加费；期满未缴纳或者未缴足的，其申请视为撤回。
申请人要求优先权的，应当在缴纳申请费的同时缴纳优先权要求费；期满未缴纳或者未缴足的，视为未要求优先权。
第一百条 按照专利合作条约已确定国际申请日并指定中国的国际申请，视为向国务院专利行政部门提出的专利申请，该国际申请日视为专利法第二十八条所称的申请日。
在国际阶段，国际申请或者国际申请中对中国的指定撤回或者视为撤回的，该国际申请在中国的效力终止。
第一百零五条 申请人办理进入中国国家阶段手续时，还应当满足下列要求：
（一）国际申请中未指明发明人的，在进入中国国家阶段声明中指明发明人姓名；
（二）国际阶段向国际局已办理申请人变更手续的，应当提供变更后的申请人享有申请权的证明材料；
（三）申请人与作为优先权基础的在先申请的申请人不是同一人，或者提出在先申请后更改姓名的，必要时，应当提供申请人享有优先权的证明材料；
（四）国际申请涉及的发明创造有专利法第二十四条第（一）项或者第（二）项所列情形之一，在提出国际申请时作过声明的，应当在进入中国国家阶段声明中予以说明，并自办理进入中国国家阶段手续之日起2个月内提交本细则第三十一条第二款规定的有关证明文件。
申请人未满足前款第（一）项、第（二）项和第（三）项要求的，国务院专利行政部门应当通知申请人在指定期限内补正。期满未补正 第（一）项或者第（二）项内容的，该申请视为撤回；期满未补正第（三）项内容的，该优先权要求视为未提出。
申请人未满足本条第一款第（四）项要求的，其申请不适用专利法第二十四条的规定。
第一百一十条 申请人发现提交的说明书、权利要求书或者附图中的文字的中文译文存在错误的，可以在下列规定期限内依照原始国际申请文本提出改正：
（一）在国务院专利行政部门作好国家公布的准备工作之前；
（二）在收到国务院专利行政部门发出的发明专利申请进入实质审查阶段通知书之日起3个月内。
申请人改正译文错误的，应当提出书面请求，提交译文的改正页，并缴纳规定的译文改正费。
申请人按照国务院专利行政部门的通知书的要求改正译文的，应当在指定期限内办理本条第二款规定的手续；期满未办理规定手续的，该申请视为撤回。
第一百一十二条 国际申请包含两项以上发明或者实用新型的，申请人在办理进入中国国家阶段手续后，依照本细则第四十二条第一款的规定，可以提出分案申请。
在国际阶段，国际检索单位或者国际初步审查单位认为国际申请不符合专利合作条约规定的单一性要求时，申请人未按照规定缴纳附加费，导致国际申请某些部分未经国际检索或者未经国际初步审查，在进入中国国家阶段时，申请人要求将所述部分作为审查基础，国务院专利行政部门认为国际检索单位或者国际初步审查单位对发明单一性的判断正确的，应当通知申请人在指定期限内缴纳单一性恢复费。期满未缴纳或者未足额缴纳的，国际申请中未经检索或者未经国际初步审查的部分视为撤回。
第一百一十五条 国际申请在国际阶段被有关国际单位拒绝给予国际申请日或者宣布视为撤回的，申请人在收到通知之日起2个月内，可以请求国际局将国际申请档案中任何文件的副本转交国务院专利行政部门，并在该期限内向国务院专利行政部门办理本细则第一百零一条规定的手续，国务院专利行政部门应当在接到国际局传送的文件后，对国际单位作出的决定是否正确进行复查。
第一百一十七条 经国务院专利行政部门同意，任何人均可以查阅或者复制已经公布或者公告的专利申请的案卷和专利登记簿，并可以请求国务院专利行政部门出具专利登记簿副本。已视为撤回、驳回和主动撤回的专利申请的案卷，自该专利申请失效之日起满2年后不予保存。
已放弃、宣告全部无效和终止的专利权的案卷，自该专利权失效之日起满3年后不予保存。
视为未提出
第三十二条 申请人依照专利法第三十条的规定办理要求优先权手续的，应当在书面声明中写明第一次提出专利申请（以下称在先申请）的申请日、申请号和受理该申请的国家；书面声明中未写明在先申请的申请日和受理该申请的国家的，视为未提出声明。
要求外国优先权的，申请人提交的在先申请文件副本应当经原受理机关证明；提交的证明材料中，在先申请人的姓名或者名称与在后申请的申请人姓名或者名称不一致的，应当提交优先权转让证明材料；要求本国优先权的，申请人提交的在先申请文件副本应当由国务院专利行政部门制作。
第五十九条 依照专利法第四十一条的规定向专利复审委员会请求复审的，应当提交复审请求书，说明理由，必要时还应当附具有关证据。
复审请求书不符合规定格式的，复审请求人应当在专利复审委员会指定的期限内补正；期满未补正的，该复审请求视为未提出。
第六十五条 专利权无效宣告请求书不符合本细则第六十四条规定的，专利复审委员会不予受理。
在专利复审委员会就无效宣告请求作出决定之后，又以同样的理由和证据请求无效宣告的，专利复审委员会不予受理。
以授予专利权的外观设计与他人在先取得的合法权利相冲突为理由请求宣告外观设计专利权无效，但是未提交生效的能够证明权利冲突的处理决定或者判决的，专利复审委员会不予受理。
专利权无效宣告请求书不符合规定格式的，无效宣告请求人应当在专利复审委员会指定的期限内补正；期满未补正的，该无效宣告请求视为未提出。
第九十三条 当事人请求实质审查、恢复权利或者复审的，应当在专利法及本细则规定的相关期限内缴纳费用；期满未缴纳或者未缴足的，视为未提出请求。
第九十七条 著录事项变更费、实用新型专利检索报告费、中止程序请求费、强制许可请求费、强制许可使用费的裁决请求费、无效宣告请求费应当自提出请求之日起1个月内，按照规定缴纳；延长期限请求费应当在相应期限届满之日前缴纳；期满未缴纳或者未缴足的，视为未提出请求。
第一百零五条 申请人办理进入中国国家阶段手续时，还应当满足下列要求：
（一）国际申请中未指明发明人的，在进入中国国家阶段声明中指明发明人姓名；
（二）国际阶段向国际局已办理申请人变更手续的，应当提供变更后的申请人享有申请权的证明材料；
（三）申请人与作为优先权基础的在先申请的申请人不是同一人，或者提出在先申请后更改姓名的，必要时，应当提供申请人享有优先权的证明材料；
（四）国际申请涉及的发明创造有专利法第二十四条第（一）项或者第（二）项所列情形之一，在提出国际申请时作过声明的，应当在进入中国国家阶段声明中予以说明，并自办理进入中国国家阶段手续之日起2个月内提交本细则第三十一条第二款规定的有关证明文件。
申请人未满足前款第（一）项、第（二）项和第（三）项要求的，国务院专利行政部门应当通知申请人在指定期限内补正。期满未补正 第（一）项或者第（二）项内容的，该申请视为撤回；期满未补正第（三）项内容的，该优先权要求视为未提出。
申请人未满足本条第一款第（四）项要求的，其申请不适用专利法第二十四条的规定。
第一百零七条 申请人在国际阶段已要求一项或者多项优先权，在进入中国国家阶段时该优先权要求继续有效的，视为已经依照专利法第三十条的规定提出了书面声明。
申请人在国际阶段提出的优先权书面声明有书写错误或者未写明在先申请的申请号的，可以在办理进入中国国家阶段手续时提出改正请求或者写明在先申请的申请号。申请人提出改正请求的，应当缴纳改正优先权要求请求费。
申请人在国际阶段已依照专利合作条约的规定，提交过在先申请文件副本的，办理进入中国国家阶段手续时不需要向国务院专利行政部门提交在先申请文件副本。申请人在国际阶段未提交在先申请文件副本的，国务院专利行政部门认为必要时，可以通知申请人在指定期限内补交。申请人期满未补交的，其优先权要求视为未提出。
优先权要求在国际阶段视为未提出并经国际局公布该信息，申请人有正当理由的，可以在办理进入中国国家阶段手续时请求国务院专利行政部门恢复其优先权要求。

作者：良辰