关于《专利审查指南》法律效力及司法解释与上位法冲突的备案审查建议
发布时间：2026.02.26 广东省查看：17 评论：0
一、问题的提出：规则体系的效力位阶失序
在中国知识产权法律体系中，存在一个值得高度关注的现象：作为国家知识产权局内部文件的《专利审查指南》，在事实上发挥着“准立法”的功能，却未经司法部合法性审查；作为司法解释的各类规定，在适用中频频与《专利法》《民事诉讼法》《行政诉讼法》等上位法发生张力，甚至形成“解释权逾上”的规则冲突。
此种效力位阶的失序，导致以下严重后果：
1. 行政权僭越立法权：国家知识产权局通过《指南》的修订，实质上创设了对专利法条文的“解释规则”，而这些规则往往
偏离立法本意，却因缺乏外部审查而长期存在。
2. 司法权逾越立法权：最高人民法院通过司法解释，在某些领域实质上“修正”了上位法的规定，形成了“司法造法”的局面，而这些解释是否与上位法精神一致，缺乏有效的审查机制。
3. 程序规则架空实体权利：无论是《指南》还是司法解释，都存在“程序性规则凌驾于实体性权利”的倾向，使《专利法》第一条“保护专利权人合法权益”的立法宗旨被虚置。
二、《专利审查指南》的法律效力分析
（一）《专利审查指南》的性质定位
《专利审查指南》由国家知识产权局制定发布，在性质上属于部门规范性文件，其法律效力来源于《专利法实施细则》的授权。《专利法实施细则》第一百二十二条规定：“国务院专利行政部门根据本细则制定专利审查指南。”
然而，此种授权存在以下问题：
1. 授权范围模糊：《专利法实施细则》仅笼统授权制定《指南》，但未明确《指南》可以规定的内容边界，也未要求其接
受外部合法性审查。
2. 缺乏立法监督：根据《法规规章备案条例》，部门规章需要向国务院备案，但《指南》作为规范性文件，其备案审查机制较为薄弱，司法部作为合法性审查机关，实际上并未对《指南》进行系统性审查。
3. 效力外溢效应：《指南》虽名为“内部文件”，但在司法实践中，法院普遍将其作为裁判依据，检察机关也以其为监督标准，实质上产生了“准立法”的效力外溢。
（二）《指南》未经司法部合法性审查的制度漏洞
根据《法治政府建设实施纲要》及《国务院办公厅关于加强行政规范性文件制定和监督管理工作的通知》，行政规范性文件应当经过合法性审核。未经合法性审核或者经审核不合法的，不得提交集体审议。
然而，《专利审查指南》的制定和修订，存在以下制度漏洞：
1. 审查主体错位：《指南》由国家知识产权局内部审定，缺乏司法部等外部合法性审查机关的介入。国家知识产权局既是规则的制定者，又是规则的解释者和执行者，缺乏权力制衡。
2. 审查标准缺失：对于《指南》条款是否符合上位法、《专利法》立法精神是否被准确贯彻，缺乏客观的审查标准和透明的审查程序。
3. 公众参与不足：《指南》的修订往往在业内小范围征求意见，缺乏面向社会公众的公开征求意见程序，专利申请人、专利权人等利害关系人的意见难以充分表达。
（三）《指南》条款与上位法的冲突示例
《指南》条款问题 上位法规定 冲突表现
对比文件解读的模糊空间 《专利法》第二十二条（新颖性、创造性） 《指南》未明确禁止对对比文件技术内容进行“不当扩大解释”，导致实践中审查员可以随意上位概括，违反“以申请日时技术认知为准”的原则
外文证据翻译质量无底线要求 《专利法》第二十一条（客观公正要求） 《指南》未规定译文应达到的基本质量标准，导致机器翻译的艰涩文本成为评价创造性的依据，增加当事人程序负担，违反“公正”要求
网页证据采信标准缺失 《行政诉讼法》第四十三条（全面、客观审查） 《指南》未规定网页证据的采信标准，实践中法院以“无法核实真实性”为由一概排除，违反“全面审查”原则
举证期限的模糊规定 《专利法》第二十一条（及时要求） 《指南》对“公知常识性证据”的补充提交时间界限不明确，导致审查员采信标准不一，当事人举证权利不对等
三、司法解释与上位法的冲突分析
（一）司法解释的法律边界
根据《立法法》第一百一十九条、《全国人民代表大会常务委员会关于加强法律解释工作的决议》第二条，最高人民法院有权对法院审判工作中具体应用法律的问题进行解释。司法解释应当以法律为依据，不得超越法律规定的权限，不得与法律相抵触。
然而，在知识产权领域，部分司法解释条款存在“逾上”之嫌：
1. 《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》第二条
“权利人在专利侵权诉讼中主张的权利要求被国务院专利行政部门宣告无效的，审理侵犯专利权纠纷案件的人民法院
可以裁定驳回权利人基于该无效权利要求的起诉。有证据证明宣告上述权利要求无效的决定被生效的行政判决撤销的，权利人可以重新起诉。”
与上位法的冲突分析：
· 与《专利法》第四十七条的冲突：《专利法》第四十七条第一款规定：“宣告无效的专利权视为自始即不存在。”该规定确立了无效宣告的溯及力。但司法解释第二条在适用中，法院往往在无效决定作出后即驳回起诉，完全无视该决定可能被后续司法审查撤销。待行政诉讼撤销无效决定时，侵权诉讼已终结，权利人需重新起诉，造成程序空转。此种“先驳回、后重来”的模式，实质上架空了《专利法》第四十七条关于无效溯及力的规定，使权利人在无效决定被撤销后仍需重复诉讼，增加维权成本。
· 与《民事诉讼法》第二条的冲突：《民事诉讼法》第二条规定民事诉讼的任务是“保护当事人行使诉讼权利，保证人民法院查明事实，分清是非，正确适用法律”。司法解释第二条的机械适用，使法院在不审查无效决定合法性、不允许当事人提交相关证据的情况下即驳回起诉，放弃了“查明事实”的法定职责。
2. 关于网页证据采信规则的缺失
司法解释未对网页证据的采信标准作出明确规定，导致实践中法院普遍以“无法核实真实性”为由排除互联网证据，与“两高一部”《关于办理刑事案件收集提取和审查判断电子数据若干问题的规定》的精神相悖，也与《行政诉讼法》第四十三条“全面、客观审查核实证据”的要求形成冲突。
3. 关于等同原则适用的“可预见规则”
部分判决（如（2021）最高法知民终192号）引入“可预见规则”，以“专利申请时足以预见”为由，将未写入权利要求的等同技术特征排除保护。此种规则要求专利权人在撰写时穷尽所有等同替代方式，与等同原则“本领域普通技术人员无需创造性劳动即可联想到”的初衷相悖，实质上加重了专利权人的撰写负担，与《专利法》第一条“保护专利权人合法权益”的立法宗旨形成张力。
（二）司法解释“逾上”的制度成因
1. 立法授权的模糊性：《关于加强法律解释工作的决议》对司法解释的授权范围较为原则，缺乏“不得逾越法律”的程
序性约束机制。
2. 备案审查机制虚化：虽然司法解释应当报送全国人大常委会备案，但备案审查的启动门槛较高，实践中大量司法解释条款未经过实质性的合宪性、合法性审查。
3. 司法造法的路径依赖：在部分领域，立法滞后于实践，司法解释事实上承担了“填补空白”的功能，此种路径依赖导致司法解释边界不断扩张。
四、制度建议：建立知识产权规则体系的合法性审查机制
（一）将《专利审查指南》纳入司法部合法性审查范围
建议修改《专利法实施细则》或出台相关规定，明确：
1. 审查主体：《专利审查指南》的制定和修订，应当报送司法部进行合法性审查。司法部应当对《指南》条款是否符合《专利法》《专利法实施细则》及相关法律进行审查。
2. 审查标准：合法性审查应当包括：（1）是否超越授权范围；（2）是否与上位法规定相抵触；（3）是否与立法精神相一致；（4）是否增设公民、法人或其他组织的义务；（5）是否减损公民、法人或其他组织的合法权益。
3. 审查程序：司法部应当公开合法性审查意见，对不合规的
条款提出修改建议，国家知识产权局应当根据审查意见进行修改。
4. 公众参与：《指南》的修订应当面向社会公开征求意见，特别是涉及专利权人实体权利的程序性规定，应当充分听取创新主体、代理机构、专家学者等各方意见。
（二）完善司法解释的备案审查机制
建议全国人大常委会法工委加强对知识产权领域司法解释的备案审查，重点审查以下内容：
1. 是否与上位法规定相抵触：如前述司法解释第二条，是否与《专利法》第四十七条、《民事诉讼法》第二条的规定相冲突。
2. 是否增设或减损权利义务：如“可预见规则”是否在《专利法》规定的等同原则之外增设了专利权人的撰写义务。
3. 是否与立法精神相一致：如程序性规定是否服务于实体公正，是否存在“程序凌驾于实体”的倾向。
4. 是否超越司法解释权限：是否存在实质上“立法”的情形，如创设新的法律规则而非解释现有法律。
（三）建立司法解释与上位法冲突的纠正机制
对于经审查发现与上位法存在冲突的司法解释条款，应当：
1. 由全国人大常委会作出法律解释，明确相关条款的适用边界，纠正不当解释。
2. 由最高人民法院主动修改或废止相关司法解释，恢复与上位法的一致性。
3. 建立司法解释定期清理机制，对涉及知识产权等快速发展领域的司法解释进行定期评估，及时修正与上位法精神不符的规定。
（四）强化程序性规则的实体公正底线
无论是《专利审查指南》还是司法解释，其程序性规定应当遵循以下原则：
1. 程序服务于实体：程序性规则的适用，不得阻碍实体事实的查明。对于能够证明技术事实的证据，不得以“未在行政程序中提交”“超出举证期限”“无法核实真实性”等程序性理由简单排除。
2. 程序公正的最低标准：程序性规定应当保障当事人的基本程序权利，包括举证权、质证权、陈述权、申辩权等。程序
性规则的模糊地带，应当作出有利于权利人的解释。
3. 程序违法的救济途径：对于因程序性规则适用不当导致实体权利受损的情形，应当为当事人提供有效的救济途径，包括上诉、再审、检察监督等。
五、结语
《专利审查指南》作为国家知识产权局的内部文件，其效力本应限于行政系统内部。然而，在司法实践中，法院普遍将其作为裁判依据，检察机关以其为监督标准，使其事实上产生了“准立法”的效力。此种效力外溢，因未经司法部合法性审查而缺乏外部制衡，存在规则“逾法”的风险。
同样，司法解释作为对法律具体应用的阐释，应当在法律划定的边界内运行。当司法解释条款与上位法发生张力时，应当通过备案审查机制及时纠正，避免“解释权逾上”的现象持续存在。
唯有建立覆盖行政规范性文件、司法解释的合法性审查体系，使所有下位规则都在上位法划定的轨道内运行，方能使《专利法》第一条“保护专利权人合法权益”的立法宗旨真正落地，使程序服务于实体而非凌驾于实体，使创新主体的合法
权益得到切实保护。
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aoli2020
[6]思博省省长
[广东省]
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