实用新型专利与发明专利创造性的差异 与专利权评价报告无效的假想
发布时间：2021.10.27 广东省查看：734 评论：0
（1）专利法第2条规定，发明，是指对产品、方法或者其改进所提出的新的技术方案。实用新型是指对产品的形状、构造或者其结合所提出的适用于实用的新的技术方案。根据专利法第2条的定义，实用新型不能保护涉及方法的技术方案。换言之，虽然发明和实用新型的保护对象都是抽象的技术方案，但是实用新型要求该技术方案能够承载于有形介质（产品）上，而不能没有承载介质（例如方法）。
（2）专利法22条3款规定，创造性，是指与现有技术相比，该发明具有突出的实质性特点和显著的进步，该实用新型具有实质性特点和进步。可见，发明和实用新型的创造性标准不同，发明的创造性要高于实用新型的创造性。
（2）专利法22条3款规定，创造性，是指与现有技术相比，该发明具有突出的实质性特点和显著的进步，该实用新型具有实质性特点和进步。可见，发明和实用新型的创造性标准不同，发明的创造性要高于实用新型的创造性。
（3）有关实用新型专利的创造性问题仍然没有得到充分探讨，专利法22条3款的规定过于笼统，无法直接适用，从该条能得到的结论只是实用新型的创造性要低于发明，在《专利审查指南》中，进一步详细的规定了实用新型的创造性与发明的创造性的区别：评价实用新型的现有技术的技术领域一般是其所属的技术领域，而发明的现有技术的技术领域可以扩展到所有技术领域；评价实用新型的现有技术一般不超过2篇，而发明的现有技术的数量没有限制。因此，在发明或实用新型相对于一篇相同领域的现有技术是否具有创造性时，二者不存在差别。这是由于，是否存在技术启示或者是否容易被本领域技术人员想到是一个“有或无”、“是或否”的问题，而非“多或少”、“难或易”的问题。换言之，在使用2篇以内的相同技术领域的现有技术来评价创造性时，针对发明和实用新型的创造性应该得出相同的结果。这一结论对于现实具有一定的指导意义，这是由于专利法第九条第一款规定：同样的发明创造只能授予一项专利权。但是，同一申请人同日对同样的发明创造既申请实用新型专利又申请发明专利，先获得的实用新型专利权尚未终止，且申请人声明放弃该实用新型专利权的，可以授予发明专利权。这表明我国的专利法不禁止“双重申请”，但禁止“双重授权”。
（4）发明的创造性主要是由专利局的审查员在实质审查阶段进行判断，而实用新型的创造性是由复审委的审查员在无效阶段进行判断的，且虽然《专利审查指南》规定了“本领域技术人员”这一概念，试图将创造性的判断标准客观化，但在判断创造性的实际操作中，仍然是由专利局或复审委的审查员以及法官等个体来进行判断的，因此，不可避免地会导致标准不统一。
上述资料借鉴https://zhuanlan.zhihu.com/p/47373365" target="_blank" rel="noopener">实用新型的创造性与发明专利有何不同？ - 知乎 https://zhuanlan.zhihu.com/p/47373365
（5）2008年12月27日通过、2009年10月1日起实施的《专利法》中第一次出现的。该法第六十一条第二款规定:专利侵权纠纷涉及实用新型专利或者外观设计专利的，人民法院或者管理专利工作的部门可以要求专利权人或者利害关系人出具由国务院专利行政部门对相关实用新型或者外观设计进行检索、分析和评价后作出的专利权评价报告，作为审理、处理专利侵权纠纷的证据。2010年1月9日、2010年2月1日分别公布实施《专利法实施细则》、《专利审查指南》就这一制度进行了进一步的规定。
（4）发明的创造性主要是由专利局的审查员在实质审查阶段进行判断，而实用新型的创造性是由复审委的审查员在无效阶段进行判断的，且虽然《专利审查指南》规定了“本领域技术人员”这一概念，试图将创造性的判断标准客观化，但在判断创造性的实际操作中，仍然是由专利局或复审委的审查员以及法官等个体来进行判断的，因此，不可避免地会导致标准不统一。
上述资料借鉴https://zhuanlan.zhihu.com/p/47373365" target="_blank" rel="noopener">实用新型的创造性与发明专利有何不同？ - 知乎 https://zhuanlan.zhihu.com/p/47373365
（5）2008年12月27日通过、2009年10月1日起实施的《专利法》中第一次出现的。该法第六十一条第二款规定:专利侵权纠纷涉及实用新型专利或者外观设计专利的，人民法院或者管理专利工作的部门可以要求专利权人或者利害关系人出具由国务院专利行政部门对相关实用新型或者外观设计进行检索、分析和评价后作出的专利权评价报告，作为审理、处理专利侵权纠纷的证据。2010年1月9日、2010年2月1日分别公布实施《专利法实施细则》、《专利审查指南》就这一制度进行了进一步的规定。
这一制度应当是对2000年《专利法》规定的实用新型检索报告所作的改进。新的专利法将专利检索报告制度的对象改为实用新型专利与外观设计专利，将请求人的范围由专利权人扩大到包括利害关系人, 并将报告的名称改为“专利权评价报告”。同时，“与检索报告相比，专利权评价报告明显地扩大了审查范围。由原来的只管新颖性与创造性审查，变成全方位的审查，如是否公开充分，权利要求书是否得到说明书支持等，或者说，凡是涉及无效的理由，都可以在专利权评价报告中体现。
（6）评价报告的结论与无效宣告请求审查结论并不总是呈现一致性或者正相关性，造成专利创造性评价尺度不一的非可见性。
国家知识产权局作出的专利权评价报告和专利复审委员会作出的无效宣告请求审查决定均涉及对涉案专利稳定性的评价，但是出于多种因素，二者在审查结论方面有时存在一些差异甚至矛盾。这些因素包括对于技术方案的了解程度不同、证据公开的内容认定方面尺度不同、公知常识证据的认定尺度不同、得出审查结论的时限不同、得出结论的程序和结论性质不同等。
上述资料借鉴https://zhuanlan.zhihu.com/p/85894673" target="_blank" rel="noopener">实用新型专利权评价报告与无效宣告请求审查决定不一致因素探讨及应对建议 - 知乎 https://zhuanlan.zhihu.com/p/85894673
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aoli2020
[6]思博省省长
[湖北省]
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