无效诉讼中的创造性探讨
发布时间：2021.05.16 湖北省查看：8848 评论：9
近期，因创造性问题，行政诉讼。
庭审中，感觉两个常规理解上的差异：1.等同于不适用于庭审，甚至法官直接告知电路已经在某对比文件提示，那么有处理器的电路自然没有技术创造性；2.如果某设备采用腕带式电池*无开机的电力支持，那么相应电池的安装位置，甚至于是否适用的技术完整性，不被考虑。在2中，枚举了现有柔性电池的应用不足，表面积发电量，涉及功耗等。是种缺陷。类似如脉搏以及心率传感器应用差异。
我自认为创造性，在工艺结构乃至旧有技术方案的缺陷方面，应该给予完善的潜在价值。
但是在三步论的前提下，知识产权法院不知缺乏独立的技术分析立场，还是国家知识产权局的事后诸葛亮，也就是超出申请日的对比文件，在现有技术环境中评估创造性，形成技术的盲视。
美国 (1) 现有技术的范围和内容，(2)所要保护的发明与现有技术之间的区别，(3)相关领域的普通技术人员的水平，(4)非显而易见性的辅助因素（secondary considerations），包括商业上的成功、长期存在但未满足的需要、其它人的失败以及未预料的结果。
了TSM（teaching-suggestion-*）准则，即“教导-启示-动机”准则。TSM准则要求必须存在组合现有技术中的元素的启示或教导，从而认定该发明是显而易见的。TSM准则更易操作，但在准则适用中要求现有技术中具有明确的启示或教导的做法却饱受诟病。
在TSM判断准则的基础上，增加了6种属于显而易见性的情形：（A）根据已知方法组合现有技术的元素以产生可预测的结果；（B）用一个已知元素简单地替换另一个元素以获得可预测的结果；（C）使用已知的技术以相同方式改进类似设备（方法或产品）；（D）将已知的技术应用于已知的待以改进的设备（方法或产品）以产生可预测的结果；（E）“显而易见的尝试” - 从有限数量的、已确认的、可预见的解决方案中进行选择，并有合理的成功预期；（F）基于设计激励或其他市场力量，在某领域的已知工作可能促使其改变以用于相同领域或不同领域（如果本领域的普通技术人员能够预料到这些变化）。以上修改增加了专利创造性判断的灵活性，但其所遵循的仍然是教导-启示-动机的思路。
欧洲专利审查指南中将客观、可预测的创造性判断方法归结为“问题-解决方案方法（problem-and-solution approach）”，其包括三个步骤：（1）确定“最接近的现有技术”； （2）构建要解决的“客观技术问题”； （3）从最接近的现有技术以及客观技术问题出发，考虑所要保护的发明对所属领域技术人员而言是否是显而易见的。
由于客观技术问题基于客观构建的事实，特别是在诉讼过程中所披露的现有技术中呈现的事实，该现有技术可能不同于申请人在提交申请时所意识到现有技术，之后所检索的现有技术可能会导致以完全不同的视角来看待本发明，因此“客观技术问题”可能需要重新形成，需要通过本发明与最接近的现有技术之间的 “区别特征”（也称为本发明的“区别技术特征”），确定其所达到的技术效果，并因此形成技术问题。但是，“客观技术问题的形成不得包含对技术方案的指向（pointers），因为当根据技术问题来评估现有技术的水平（the state of the art）时，如果在技术问题的陈述中包括发明所提供的一部分技术方案，必然会在创造性的评价中导致事后诸葛亮（ex post facto）的行为” 。
在“问题-解决方案方法”的第三步中，欧洲专利局强调了能-会方法 （could-would approach），其要求的是“现有技术作为一个整体是否存在任何的教导会（不只是能，而是会）促使所属领域技术人员面对客观的技术问题，在考虑到该教导时，修改或改变最接近的现有技术，从而得到落入权利要求范围的方案，并进而获得本发明所获得的效果”，也就是说，“关键点不是所属领域技术人员通过修改或改变最接近的现有技术是否能（could）得到本发明，而是他在期待解决客观的技术问题或预期得到一些改进或优点时，通过现有技术的激励是否会去这样做（would have done）。即使是一个隐含的提示或隐含的可辨认的激励也足以显示所属领域技术人员会将现有技术的元素进行结合”。其中，对于“所属领域技术人员”的资质，欧洲专利局上诉委员会在判例法（Case Law）中指出“他们中无人具有创造性能力”。在判断显而易见性时，欧洲的做法中强调了客观技术问题的导向作用，针对客观的技术问题，“心中怀有特定的技术目的”的所属领域技术人员如果获得将现有技术结合的启示，则发明就是显而易见的，该启示范围不限于现有技术的记载、设计激励和市场力量。
中国专利法第22条第3款规定：创造性，是指与现有技术相比，该发明具有突出的实质性特点和显著的进步，该实用新型具有实质性特点和进步。在对创造性进行判断时，我国专利法中采用了“实质性特点和显著的进步”、“实质性特点和进步”
1)确定最接近的现有技术；(2)确定发明的区别特征和发明实际解决的技术问题；(3)判断要求保护的发明对本领域的技术人员来说是否显而易见。
我国专利审查指南中规定，“最接近的现有技术，例如可以是，与要求保护的发明技术领域相同，所要解决的技术问题、技术效果或者用途最接近和／或公开了发明的技术特征最多的现有技术，或者虽然与要求保护的发明技术领域不同，但能够实现发明的功能，并且公开发明的技术特征最多的现有技术”。
我国专利审查指南中并不像欧洲那样区分技术特征和非技术特征，也没有规定事先将非技术特征排除在评价创造性之外，这点跟美国的做法有些类似，只要确定权利要求整体属于可被保护的技术方案，在评价创造性时就将所有的特征考虑在内。在确定区别特征之后，我国专利审查指南中确定的是“发明实际解决的技术问题”，其与欧洲专利审查指南中的“客观技术问题”并无根本上的差异，都有可能不同于说明书中所描述的技术问题，而且可能需要重新确定。尽管中国专利审查指南中并没有提到实际解决的技术问题的形成“不得包含对技术方案的指向”，但其强调了根据区别特征所能达到的技术效果确定或重新确定发明实际解决的技术问题，并且在实际审查过程中要求将该区别特征置于整体技术方案中来确定其为技术方案带来的效果，从而确定或重新确定发明解决的技术问题，这与欧洲专利审查指南的规定有异曲同工之效。
我国在通过“三步法”重塑发明的过程中，同样是站在“所属领域技术人员”的角度上，但不同于美国的规定，而与欧洲规定相一致，我国将所属领域技术人员定义为“不具有创造能力”，而且在产生动机的过程中，强调了“技术问题”的导向作用。
一。针对发现技术问题本身是否具有创造性，我国以及欧、美专利审查指南中都没有明确规定。
二。跨技术领域产品的组合，或者产生新的应用属性，是不是都类似缺少创造性？那么工业互联网是不是都是现有技术拼接？
三。如何针对技术偏见，以及不可显见的技术潜在问题，客观的评价？
本文参考
中、美、欧专利创造性评判之比较思考
创造性，大家有什么好的凸显差异的问题指向的方法。谢谢
庭审中，感觉两个常规理解上的差异：1.等同于不适用于庭审，甚至法官直接告知电路已经在某对比文件提示，那么有处理器的电路自然没有技术创造性；2.如果某设备采用腕带式电池*无开机的电力支持，那么相应电池的安装位置，甚至于是否适用的技术完整性，不被考虑。在2中，枚举了现有柔性电池的应用不足，表面积发电量，涉及功耗等。是种缺陷。类似如脉搏以及心率传感器应用差异。
我自认为创造性，在工艺结构乃至旧有技术方案的缺陷方面，应该给予完善的潜在价值。
但是在三步论的前提下，知识产权法院不知缺乏独立的技术分析立场，还是国家知识产权局的事后诸葛亮，也就是超出申请日的对比文件，在现有技术环境中评估创造性，形成技术的盲视。
美国 (1) 现有技术的范围和内容，(2)所要保护的发明与现有技术之间的区别，(3)相关领域的普通技术人员的水平，(4)非显而易见性的辅助因素（secondary considerations），包括商业上的成功、长期存在但未满足的需要、其它人的失败以及未预料的结果。
了TSM（teaching-suggestion-*）准则，即“教导-启示-动机”准则。TSM准则要求必须存在组合现有技术中的元素的启示或教导，从而认定该发明是显而易见的。TSM准则更易操作，但在准则适用中要求现有技术中具有明确的启示或教导的做法却饱受诟病。
在TSM判断准则的基础上，增加了6种属于显而易见性的情形：（A）根据已知方法组合现有技术的元素以产生可预测的结果；（B）用一个已知元素简单地替换另一个元素以获得可预测的结果；（C）使用已知的技术以相同方式改进类似设备（方法或产品）；（D）将已知的技术应用于已知的待以改进的设备（方法或产品）以产生可预测的结果；（E）“显而易见的尝试” - 从有限数量的、已确认的、可预见的解决方案中进行选择，并有合理的成功预期；（F）基于设计激励或其他市场力量，在某领域的已知工作可能促使其改变以用于相同领域或不同领域（如果本领域的普通技术人员能够预料到这些变化）。以上修改增加了专利创造性判断的灵活性，但其所遵循的仍然是教导-启示-动机的思路。
欧洲专利审查指南中将客观、可预测的创造性判断方法归结为“问题-解决方案方法（problem-and-solution approach）”，其包括三个步骤：（1）确定“最接近的现有技术”； （2）构建要解决的“客观技术问题”； （3）从最接近的现有技术以及客观技术问题出发，考虑所要保护的发明对所属领域技术人员而言是否是显而易见的。
由于客观技术问题基于客观构建的事实，特别是在诉讼过程中所披露的现有技术中呈现的事实，该现有技术可能不同于申请人在提交申请时所意识到现有技术，之后所检索的现有技术可能会导致以完全不同的视角来看待本发明，因此“客观技术问题”可能需要重新形成，需要通过本发明与最接近的现有技术之间的 “区别特征”（也称为本发明的“区别技术特征”），确定其所达到的技术效果，并因此形成技术问题。但是，“客观技术问题的形成不得包含对技术方案的指向（pointers），因为当根据技术问题来评估现有技术的水平（the state of the art）时，如果在技术问题的陈述中包括发明所提供的一部分技术方案，必然会在创造性的评价中导致事后诸葛亮（ex post facto）的行为” 。
在“问题-解决方案方法”的第三步中，欧洲专利局强调了能-会方法 （could-would approach），其要求的是“现有技术作为一个整体是否存在任何的教导会（不只是能，而是会）促使所属领域技术人员面对客观的技术问题，在考虑到该教导时，修改或改变最接近的现有技术，从而得到落入权利要求范围的方案，并进而获得本发明所获得的效果”，也就是说，“关键点不是所属领域技术人员通过修改或改变最接近的现有技术是否能（could）得到本发明，而是他在期待解决客观的技术问题或预期得到一些改进或优点时，通过现有技术的激励是否会去这样做（would have done）。即使是一个隐含的提示或隐含的可辨认的激励也足以显示所属领域技术人员会将现有技术的元素进行结合”。其中，对于“所属领域技术人员”的资质，欧洲专利局上诉委员会在判例法（Case Law）中指出“他们中无人具有创造性能力”。在判断显而易见性时，欧洲的做法中强调了客观技术问题的导向作用，针对客观的技术问题，“心中怀有特定的技术目的”的所属领域技术人员如果获得将现有技术结合的启示，则发明就是显而易见的，该启示范围不限于现有技术的记载、设计激励和市场力量。
中国专利法第22条第3款规定：创造性，是指与现有技术相比，该发明具有突出的实质性特点和显著的进步，该实用新型具有实质性特点和进步。在对创造性进行判断时，我国专利法中采用了“实质性特点和显著的进步”、“实质性特点和进步”
1)确定最接近的现有技术；(2)确定发明的区别特征和发明实际解决的技术问题；(3)判断要求保护的发明对本领域的技术人员来说是否显而易见。
我国专利审查指南中规定，“最接近的现有技术，例如可以是，与要求保护的发明技术领域相同，所要解决的技术问题、技术效果或者用途最接近和／或公开了发明的技术特征最多的现有技术，或者虽然与要求保护的发明技术领域不同，但能够实现发明的功能，并且公开发明的技术特征最多的现有技术”。
我国专利审查指南中并不像欧洲那样区分技术特征和非技术特征，也没有规定事先将非技术特征排除在评价创造性之外，这点跟美国的做法有些类似，只要确定权利要求整体属于可被保护的技术方案，在评价创造性时就将所有的特征考虑在内。在确定区别特征之后，我国专利审查指南中确定的是“发明实际解决的技术问题”，其与欧洲专利审查指南中的“客观技术问题”并无根本上的差异，都有可能不同于说明书中所描述的技术问题，而且可能需要重新确定。尽管中国专利审查指南中并没有提到实际解决的技术问题的形成“不得包含对技术方案的指向”，但其强调了根据区别特征所能达到的技术效果确定或重新确定发明实际解决的技术问题，并且在实际审查过程中要求将该区别特征置于整体技术方案中来确定其为技术方案带来的效果，从而确定或重新确定发明解决的技术问题，这与欧洲专利审查指南的规定有异曲同工之效。
我国在通过“三步法”重塑发明的过程中，同样是站在“所属领域技术人员”的角度上，但不同于美国的规定，而与欧洲规定相一致，我国将所属领域技术人员定义为“不具有创造能力”，而且在产生动机的过程中，强调了“技术问题”的导向作用。
一。针对发现技术问题本身是否具有创造性，我国以及欧、美专利审查指南中都没有明确规定。
二。跨技术领域产品的组合，或者产生新的应用属性，是不是都类似缺少创造性？那么工业互联网是不是都是现有技术拼接？
三。如何针对技术偏见，以及不可显见的技术潜在问题，客观的评价？
本文参考
中、美、欧专利创造性评判之比较思考
发布时间：2018-03-29
作者：肖晓丽创造性，大家有什么好的凸显差异的问题指向的方法。谢谢
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aoli2020
[6]思博省省长
[湖北省]
主题：39 回帖：318 积分：1635
aoli2020
为了获得大家真知灼见,我抛砖引玉.比如,一个写了其腕带内嵌有电路板”,其，具有移动电
话等功能,而没有技术实证的完整性,可否借鉴其有处理器,有数据处理的能力吗?
2021/05/17 09:34 [来自湖北省]
0 举报colinmentor
这个结论有实际案例支持但我认为不符合专利法及指南，审查指南重点还是“得到权利要求所述的技术方案”
一个技术方案可以具有多个功能，说明书中不会穷尽，疑似侵权人以新功能作为目标得到与专利权相同范围技术方案，也还是侵权。
2021/05/17 09:49 [来自山东省]
0 举报aoli2020
可以具有多个功能，说明书中不会穷尽，疑似侵权人以新功能作为目标得到与专利权相同范围技术方案，也还是侵权。
观点不认可,我方不是侵权,而是新技术差异,被实质审查模糊化的等同于,或者相当于.
创造性,是对现有技术不足予以完善.
2021/05/17 09:56 [来自湖北省]
0 举报aoli2020
需要对其专利无效吗？
2021/05/17 15:50 [来自浙江省]
0 举报aoli2020
一、技术实践与创造性的关联，证实“发现问题”也是创造性劳动的体现。
二、本专利克服了技术偏见；本专利在商业上获得成功；本专利解决了人们一直渴望解决但始终未能获得成功的技术难题；发明取得了预料不到的技术效果。三、引入对比文件的不完整性，缺乏技术实施的一切必要的技术特征。产品的角度，反证技术应用的不可显见。
2021/05/18 12:23 [来自浙江省]
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2021/05/18 13:45 [来自北京市]
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