《专利审查指南》还是部门规章吗？
发布时间：2020.05.11 北京市查看：6266 评论：7
本帖最后由 馋洋洋 于 2020-5-11 18:46 编辑
《专利审查指南》是啥就不絮叨了。从立法权限上，国务院直属机构有部门规章制定权，指南前言部分也明确指出，本指南作为国家知识产权局部门规章公布。因此，机构改革前，《专利审查指南》是妥妥的部门规章无疑。
作者：虾米
原载于：微观知产微信公众号
为什么有这个问题呢？因为发生在 2018 年国务院机构改革，国家知识产权局由原来的国务院直属机构变为市场监管总局管理的局(就是大家说的部委管理的局)，虽然级别（副部）没变，但某种意义上确实降格了！
《专利审查指南》是啥就不絮叨了。从立法权限上，国务院直属机构有部门规章制定权，指南前言部分也明确指出，本指南作为国家知识产权局部门规章公布。因此，机构改革前，《专利审查指南》是妥妥的部门规章无疑。
2019 年 3 月 12 日上午，十三届全国人大一次会议听取了关于国务院机构改革方案的说明，其中就包括重新组建国家知识产权局，由市场监管总局管理。中编办文件《国家知识产权局职能配置、内设人员和人员编制的规定》第 2 条明确规定：“国家知识产权局是国家市场监督管理总局管理的国家局，为副部级。”
问题来了，中编办文件自 2018 年 8 月 1 日开始施行后，《专利审查指南》还是部门规章吗？答案是：不是！只能算是规范性文件了。
第一，部委管理的局能否制定部门规章，立法法、相关法律法规以及司法解释均没有说，但是，有在先案例， 2000 年国家文物局想自己制定部门规章，当时国家文物局的地位是国家文化部管理的局（同目前国家知识产权局地位一样），事项报到文化部，文化部拿不准，就此时报请国务院法制办解释，国务院法制办回复认为：《立法法》第 71 规定：“国务院各部、委员会、中国人民银行、审计署和具有行政管理职能的直属机构，可以根据法律和国务院的行政法规、决定、命令，在本部门的权限范围内，制定规章。部门规章规定的事项应当属于执行法律或者国务院的行政法规、决定、命令的事项。”第 75 条规定：“部门规章应当经部务会议或者委员会会议决定。”第 76 条第 1 款规定：“部门规章由部门首长签署命令予以公布。”据此，国务院部委管理的国家局无权制定和公布部门规章。
第二，上面还是法律分析，来看看国家知识产权局自己怎么看待这个问题。在近日国家知识产权局发布的《 2019 中国知识产权保护状况》白皮书中，将《专利审查指南》也归到了“司法解释、规范性文件及政策文件”，而没有放在“部门规章”。
第三，从反向推理的角度，如果还是部门规章，则对规章的修改也应该由市场监管总局以局令公布。可 2019 年 9 月 23 日的《关于<专利审查指南>修改的公告（第 328 号）》的发布主体仍然是国家知识产权局。
接下来的问题就是：从什么时间开始不是部门规章了？
这个问题不好回答。
机构改革后面临大量的法律文件梳理工作，《专利审查指南》只是这些文件中的一个而已。
部门规章的地位来源于制定主体的立法权，当制定主体失去立法权后，对其之前制定的部门规章是承认其地位，还是由新的有制定权的主体追认后再承认其地位 ？这个不好回答。但是，《专利审查指南》的事儿可以完美跳过这个问题，因为国家知识产权局 2019 年 9 月 23 日通过《关于<专利审查指南>修改的公告（第 328 号）》（规范性文件）对《专利审查指南》进行了修改，试问，可以通过规范性文件的形式对部门规章进行修改吗？当然不能，所以《专利审查指南》在 2019 年 9 月23 日之前就不是部门规章了，那什么时间改变的呢，我认为是 2018 年 8 月 1 日，就是中编办文件《国家知识产权局职能配置、内设人员和人员编制的规定》施行之日。
原文链接：https://mp.weixin.qq.com/s/YwQKXrZx0bppaZikmS_g-Q
下次探讨失去部门规章地位对《专利审查指南》的影响。
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也去看了下《 2019 中国知识产权保护状况》，感觉版权局要完了。。。。。
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