专利的“保密阶段” 与“临时保护”阶段是否具有专利权？
发布时间：2014.07.22 浙江省查看：2337 评论：2
“保密阶段”是指在专利申请日后至公开日之前的期间，“临时保护阶段”是指专利公开日至专利公告日之间的期间。需要厘清专利“保密阶段”与“临时保护阶段”的法理定性、权利内容及其合理性，必须厘清在此阶段发明是否具备专利权，笔者试从以下几方面进行分析专利的“保密阶段”与临时保护阶段是否具备专利权。
（一）根据《专利法》的文本理解
《专利法》第四十二条规定，“发明专利权的期限为二十年，实用新型专利权和外观设计专利权的期限为十年，均自申请日起计算。”显然该“二十年”已经包括“保密阶段”与“临时保护阶段”，而该“二十年”为发明专利权的期限。根据该条的字面理解，其逻辑上承认“保密阶段”、及“临时保护阶段”具备专利权。由于立法的严谨，笔者先不予置评法律条文的用词。《专利法》第三十九条、第四十条引出另外一个概念，即“专利权的生效”，其认为发明专利权、实用新型专利权、外观设计专利权自专利公告之日起生效。民事法律中对“生效”的理解为“发生法律拘束力”，故根据《专利法》上述法条的逻辑不难得出，专利权自申请日即存在，而在申请日至公告日（保密阶段与临时保护阶段）期间专利权未发生法律效力。
另外《专利法》在多处提到“授予专利权”或“不授予专利权”，授予即“郑重给与”之意。根据上述理解及专利权产生的历史渊源（第一个专利产生即是行政特许）均不难得出，专利权并非自发产生，而是因行政授权行为而产生。既如此，那么在行政授权行为发生之前的“保密阶段”与“临时保护阶段”即已经具备专利权，似乎难圆其逻辑。
故，笔者认为根据《专利法》无法得出合理的解释。
（二）根据专利权的性质理解
专利权可以理解为专利权人在一定时间及地域范围内享有的排他性权利。专利权的权利内容表现在禁止他人未经许可的制造、使用、销售、许诺销售（外观设计专利权无）、获得赔偿，及上述权利内容受侵害时寻求司法救济或行政救济。
在专利公告后，上述权利内容权利人均可行使，公告后具备专利权无争议。在保密阶段，法律给与的保护是同样的发明创造或设计因丧失新颖性无法获得授权，显然其与专利权权利内容无关。在临时保护阶段，法律给与的保护是支付合理的费用，而且在此阶段专利申请人无独立的诉权，即不能在此阶段向人民法院提出要求技术使用者支付合理费用的诉讼。故，在临时保护阶段与专利权内容也相差甚远。
根据专利权的权利性质可以得出，在“保密阶段”及“临时保护阶段”不存在专利权。
（三）专利授权后的溯及力理解
溯及力即追溯既往的效力。有观点认为，专利权授予后，将专利授权以前的保密阶段与临时保护阶段追溯至具备专利权，即专利权自专利授权后自始有效。根据该观点可以合理的解释专利法第四十二条之规定，但其仍然会带来许多逻辑漏洞。
《专利法》第六十八条第二款规定： 发明专利申请公布后至专利权授予前使用该发明未支付适当使用费的，专利权人要求支付使用费的诉讼时效为二年，自专利权人得知或者应当得知他人使用其发明之日起计算，但是，专利权人于专利权授予之日前即已得知或者应当得知的，自专利权授予之日起计算。根据该条的理解，如果在临时保护阶段获知他人使用其发明，诉讼期限从专利权授予之日起计算。根据立法的严谨性推知即使专利授权，其对临时保护阶段也只能要求其支付合理的使用费，否则《专利法》第六十八条第二款关于授权后的临时保护诉讼时效即无存在的必要。而对保密阶段他人使用专利技术行为不能是否可以要求其承担法律责任，法律未有规定，根据“法无禁止”即可为的民事法律原则，他人在保密阶段可以使用该发明，而无需承担民事责任。
根据以上分析，如果专利授权前是根据溯及力而具备专利权，那么专利授权后，授权前的保密阶段与临时保护阶段的专利权的权利内容应当一致，而实践中权利内容差别显著。
故“专利保密阶段”与“临时保护阶段”专利因授权后溯及力而获得专利权逻辑存在悖论。
综上，笔者认为在“保密阶段”以及“临时保护阶段”不存在专利权，专利权只存在专利公告之后，即专利权授后。而《专利法》第四十二条“发明专利权”的用词笔者大胆认为有欠妥嫌疑，或改成“发明专利”似乎更为合适。
（文）黄新宇
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hxy
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李工仲明
http://bbs.mysipo.com/forum.php? ... 74494&fromuid=10318
这个可能对于您的理解有所帮助。
2014/07/22 23:16 [来自天津市]
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谢谢，我看了您给的链接，我的意思也在说立法用词欠妥问题。
2014/07/23 00:24 [来自浙江省]
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