解释二的21条（间接侵权）的3个漏洞

本帖最后由 白龙马 于 2017-5-4 14:52 编辑

引言-------------------
《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》（下称“解释二”）第二十一条
明知有关产品系专门用于实施专利的材料、设备、零部件、中间物等，未经专利权人许可，
为生产经营目的将该产品提供给他人实施了侵犯专利权的行为，
权利人主张该提供者的行为属于侵权责任法第九条规定的帮助他人实施侵权行为的，人民法院应予支持。
……（诱导侵权的条款情况类似，略）。

本条认定的间接侵权，应该满足：商家甲，向任意人乙，提供半成品（或其他侵权条件），而乙“实施了侵犯专利权的行为”
---这些是必要非充分条件（其他条件这里不赘述）。那么，就存在如下3个漏洞：

漏洞1：-------------------
乙如果是个人，这个产品用于生活，或其他主体，只要是用于非经营目的，乙就不构成侵权；那么甲就不构成间接侵权。
那么商家甲可以把产品生产到几乎完整的程度，只差最后一点点，而这一点点是可以由普通人简单完成的。
比方说一个电器，商家甲不提供电源线，消费者乙另外购置一根就行。
或者一个水龙头，水嘴是封闭的，但有邮票孔，消费者可以撕开一个洞。

必须强调的一点是，这个漏洞的根源，在于中国专利法并不限制个人使用专利产品、专利技术，不限制非盈利目的的专利技术应用，
美国专利法（AIA）就没有这个问题。
基于这种情况，本条款就存在如上漏洞了：因为漏掉了非商业应用，让商业应用可以钻间接侵权的空子。
现在个人动手能力越来越强，家里有一些工具的越来越多，尤其是，3D打印等个人生产设备快速发展、推广，
中国专利法“非商用不侵权”漏洞应该尽快弥补。

漏洞2：-------------------
如果是专利方法，比方说有5步，即便甲乙都是商家；甲实施了3步，把中间品交给乙后，乙实施了2步；
那么乙也没有“实施了侵犯专利权的行为”，乙只有实施了完整的5个步骤，才算“实施了侵犯专利权的行为”。

从1、2看来，即便在维持“生产经营目的”这个前提的情况下，
这条的“将该产品提供给他人实施了侵犯专利权的行为”也应该改为：
“将该产品提供给他人，并且从双方综合行为来看，实施了专利技术”。

漏洞3：-------------------
即便乙是商家，是出于生产经营的目的，本条的必要条件也是“实施了侵犯专利权的行为”，“了”有“完成”的意思，
如果乙还没有完成，或缺乏“乙完成了”的证据，即便可以确认乙是为了这个目的做好了准备，法律也无法打击甲、乙。
这就给打击侵权制造了很大的障碍。

btw：漏洞3思路来源于刚才看见的朋友圈文：
《落入保护范围离专利侵权还有多远？ 》2017-05-04 刘兴彬 IPRdaily
http://mp.weixin.qq.com/s/HQxtefdVzosmmS07X6ddVw
刘通过对一个案例的批评，支持了“了”，
“原因主要是：其一，构成间接侵权应以直接侵权的实施为前提，因为最高院解释二中对构成侵权的描述中使用的是“实施了”侵犯专利权的行为，而不是“实施”侵犯专利权的行为，虽然只差一个“了”字，但其所体现出的意思是有很大区别的，法官即使有着十二分的内心确信，也不宜在没有直接侵权人作为被告参与庭审的情况下就判决间接侵权人构成专利侵权；其二，如果不以直接侵权为前提，那间接侵权行为就不符合法律所确定的“全面覆盖”这一专利侵权判定原则。”

我由此才注意到解释二21条的这段，但分析条文后，我的结论是应该反对“了”：这条应该把“了”去掉，理由是“漏洞3”。

附：有关法条-------------------
《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》（下称“解释二”）第二十一条
明知有关产品系专门用于实施专利的材料、设备、零部件、中间物等，未经专利权人许可，
为生产经营目的将该产品提供给他人实施了侵犯专利权的行为，
权利人主张该提供者的行为属于侵权责任法第九条规定的帮助他人实施侵权行为的，人民法院应予支持。
另外，明知有关产品、方法被授予专利权，未经专利权人许可，
为生产经营目的积极诱导他人实施了侵犯专利权的行为，
权利人主张该诱导者的行为属于侵权责任法第九条规定的教唆他人实施侵权行为的，人民法院应予支持。
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专利法第十一条
发明和实用新型专利权被授予后，除本法另有规定的以外，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造P、使用U、许诺销售A、销售S、进口I其专利产品，或者使用其专利方法以及使用、许诺销售、销售、进口依照该专利方法直接获得的产品。外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的的制造、许诺销售、销售、进口其外观设计专利产品。