重庆市两江新区知识产权法庭副庭长杨丽霞：浅谈自贸区知识产权司法保护主要两个大的领域

2016年9月9日，在重庆理工大学召开的“中国（重庆）自贸区与知识产权问题研讨会”上，重庆市两江新区知识产权法庭副庭长杨丽霞就自贸区知识产权司法保护主要两个大的领域发表了精彩的演讲：

刚才听了各位专家的意见，回到主题上，涉及到自贸区司法保护问题，我想一个大的原则，自贸区肯定不是知识产权侵权的享有豁免权的一个地方，肯定不是，侵权就是侵权，从我们司法实践中来看，涉及到自贸区知识产权司法保护主要两个大的领域，一个是贴牌加工，第二个就是平行进口的问题，平行进口是自贸区当中非常重要的问题，今年7月，我到南京参加了最高法院召开的全国法院知识产权年会，天津高院就专门针对天津自贸区知识产权保护状况做了一个专题介绍，因为重庆自贸区还没有开始做，我们站在巨人的肩膀上，从天津自贸区知识产权司法保护的经验总结来看咱们重庆是不是可以在哪些地方有针对性的参考，估计有些内容可以直接适用的。比如天津自贸区知识产权谈到第一个就是左处说的著作权的问题，天津这个问题也很突出，因为他们自贸区成立了中国最大动漫产业园，主要就是引进了乐视网这个平台进去，天津在滨海新区法院成立了自贸区法庭，这个法庭就专门审理在自贸区辖区内的知识产权案件，占到大概60%-65%的著作权侵权主要就是机顶盒相关的著作权侵权。虽然现在官方的还没有出来，我也看了一下大概的介绍，重庆应该自贸区估计保税港区主要就在两江新区，如果自贸区有司法诉讼的话，应该全部都会到我们法庭来， 总结天津的经验的话，著作权占了很大一部分，我觉得我们重庆应该也不少，咱们这个会议开得很及时，涉及到自贸区知识产权保护肯定我们法庭也跟法院报告之后会展开专题调研。著作权的侵权问题，实际上我们法庭一直有这类案件，被告涉及到包括像土豆、乐视网、腾讯，就是不知道将来重庆自贸区怎么样加强影视平台的运营，现在已经很多了，如果一旦加强在自贸区影视平台的运营的话，著作权侵权纠纷在自贸区辖区内产生会更多，这是一个大的趋势。第二个是平行进口的问题，在天津自贸区也有很多，在我们重庆其实也不少，我们法庭现在就有平行进口的案件已经不少了，比如现在正在设立的关于普拉达的案件，它就是涉及到平行进口。我想各位专家如果从司法角度探讨过的话应该知道，平行进口问题在中国司法实践中基本已经达到一致意见，一个大原则，我们肯定是支持平行进口的。当然支持不是说随便用，它有一个大的原则，就是你肯定不能突破商标侵权的基本原则，第一是混淆和误认，你的平行进口产品不能构成消费者对商标或者商品本身的混淆和误认，这是第一个大的原则。第二是平行进口来的销售行为不得侵犯商标权人和国内商标相关权益人的商誉，就说普拉达，现在国内游普拉达的专卖店，但是现在重庆有普拉达的专卖店，专门销售它的商品。他就说在国内普拉达只允许专卖店销售，从不允许任何其他场所销售，那被告经营场所就说了，我这个是正品，不是侵权产品，但是我这个产品是通过平行进口过来的，这就涉及到平行进口法律适用问题，之前还有争议，现在争议不大，就是说只要保证平行进口商品第一不要损害原始商标权利人以及国内相应商标许可人的商誉；第二不能使消费者对商品来源发生混淆，你要明确这是平行进口的，不要和国内消费者产生混淆和误认，这两个大的原则能够满足的话，国内司法原则对平行进口是不禁止的。

刚才也说到OEM贴牌加工的问题，实际上我们现在重庆都没有这方面司法实践，但是从最高法院案例当中非常明显，贴牌加工基本没有争议的，它的原则就是这样，根据我们中国现在的国家政策也好，司法政策也好，贴牌加工肯定是允许的，但是有四个大原则，第一个是我们要审查它的商标注册情况，就是境外委托方在产品销往国是否拥有商标权利，这是要审查注册情况。第二要审查商标使用情况，包括贴牌加工产品它标注的商标是否是按照商标本身内容以及核定的商品类别。第三个就是产品销售情况，就是你这个贴牌加工产品是否是全部销往享有商标权益的国家或者地区。第四个是还要审查贴牌加工企业的注意义务，就是你是否有审定，如果有很明显侵权你也来了就生产那不行，贴牌加工企业还是要审查境外恩委托方是否有商标权益。如果满足这四个大的原则，对贴牌加工咱们实际上是不禁止的。刚才隆鑫的代表提到的，你们由于贴牌加工产生了对你们利益的损害，恐怕和我们正向贴牌加工好象不同。

隆鑫通用动力股份有限公司知识产权部部长刘成果表示，刚才杨庭说的几条我们全部都做了，也完全做得很好，但是现在拿到这个证据，比如人家到海关投诉，或者到工商投诉的时候，甚至到公安去投诉的时候，公安就会来看，然后到了海关的时候，海关说我们来调查调查，一调查可能就是几天甚至十几天，这对我们的出口就造成很大的影响。刚才杨庭说得很好，其实我们这种企业对刚才说的四点完全能够做到，我们还能够解决这类似纠纷，我刚才提的建议很多是站在我们行业在考虑这个问题，因为有很多相对比我们小的企业面对这个问题感觉就只有放弃这个订单了。还有很多国外客户直接不愿意给国内企业做了，如果他的品牌还没有在中国注册的话，他认为给你做了对它的品牌就没有保护了。我们就想是不是反过来我们做一个确认不侵权自诉，但是我们也在思考，即使拿到确认不侵权自诉了，工商等部门是不是也认为你这个是个案，所以我们觉得有一个协调机制的话，要做这个事情的话，企业就主动来申报我是这样子做的，下次海关、工商等针对企业就可以自动放行了，不然每次一投诉就说这个是个案。上次我记得北京高院知识产权法院到重庆来，我们几个企业知识产权部门同事也提到这个问题，他们就说也是杨庭说的好象一致意见，现在法院这块比较清楚意见，但是现在涉及到行政机关这块，搞得企业相对被动一些，不知道怎么做。

重庆市文化委员会版权处左图强处长认为，这种情况能不能接到订单之前，把商标在几个部门先备案呢？这样后面来告你的话，你备案在先，应该完全可以解决这个问题。

袁杰局长认为反抢注国际上是有先例的，我们重庆的企业在蒙古商标被抢注了，后来我们自己的企业再到蒙古去注册商标的时候，蒙古局的局长了解这个情况以后，就主动把人家抢注的撤销掉，把正牌的企业给接受了，这是一个很好的国际合作。后来蒙古的副局长和局长专门邀请到重庆来，这是国家局安排的，来了解我们的原产地厂商情况，这是很好的案例。刚才成果讲的这个事，杨庭长讲到的情况和左处的建议我觉得都非常好，这次全会出了一个意见，其中知识产权保护这块有一条，对重点的知识产权我们要给予专门的保护机制，可能这条大家会觉得知识产权怎么会对重点的提出一个保护机制，这可能不好理解，这一条就可能就解决像刚才成果提的这个问题，我要做OEM，但是老外确实没有在国内注册，他也不准备在这儿注册，对于这样的情况怎么办，可能像左处刚才说的这样，你提出一个名单出来，然后在工商那里做一个反抢注措施，版权那块也可以外观登记。

刘成果ge之后应该都没有问题，并谈及所在企业会如何做，现在如果我接到OEM订单，首先肯定查询这个商标是否在中国注册，如果没有注册我们就给它注册了，注册了之后送给我们的客户。差不多十年了，也是我们一个客户，它也是逐渐做大了，大家都没有看到这个事，一般我们会给国外的如果是大客户的话，他会要求知识产权是属于它的，你不能去注册，我们前几年操作方式就是，接到订单之后，我们问客户是否申请商标，他们如果不申请我们就申请，申请之后转让给客户。但是现在还是有出现这种情况，比如我们把商标注册之后，客户要求我们这个商标要在海关备案，现在海关有一个机制，商标出来，比如我是ABC，我在海关备案之后，有可能一个人做的产品是ABCD，他就认为这个有可能相似，因为系统里面自动跳出来，就造成很多企业针对OEM这块比较麻烦的事。但针对这种情况，大企业可能有一些措施或者一些方法，甚至包括对方商标怎么样撤销，我刚才举的例子可能我们行业其他企业面临很多，因为我们行业得到很多客户反馈，甚至觉得重庆有点不诚信，老是喜欢抢注人家的商标。其实很多行业内的包括很多展会，以及海关的数据，虽然不公开，但是是可以拿到的，然后就很容易埋几个**，所以我们现在每个订单都会审，也会把OEM贴牌把商标注册做得很好，所以我们客户现在基本没有问题。

最后袁杰局长谈到，首先是企业要提高意识，因为企业是跟着市场走，政府是跟着企业走，不能直接让政府对接市场，政府只能对接企业，企业就要根据市场变化做一些相应的安排，这也给我们服务机构提出了一个机会，比如像行业自律这块，陈局长他们现在专门有一个汽车摩托车的联盟，联盟就可以干这个事情，有专门的几个人，就可以把刘成果说的这个事情作为一个行业联盟、行业协会把它做了。