专利权理论中的一个难点问题
发布时间：2012.05.14 江苏省查看：4887 评论：10
有学者认为专利权是一种禁止权即专利权人有权禁止他人未经其允许且无法上理由时使用其专利的权利（消极权能），但无当然实施其专利的权利（积极权能），专利权人实施其专利仍然有侵犯他人专利权的可能。这个观点可以从众多专利法学者的论文以及知识产权法教材上得到，国家知识产权局的何越峰司长亦持这种观点（笔者有幸听过他讲的培训课）。
对于以上观点笔者也深表同意，即专利权更多地表现出其消极权能（排除他人实施其专利的权利）而非积极权能（实施自己专利）。但是这种观点在讨论专利许可问题时就存在一定不周延性，因为许可的前提是权利人自己拥有使用权，而专利权人并不当然拥有使用其专利的权利，自己在没有使用其专利的权利时何谈许可给他人使用呢？
希望专利界的大牛们不吝赐教。
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[4]思博县县长
[未知属地]
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xuanye
不是什么大牛，说下我的看法。
专利权是一种排他权，也就是LZ所说的禁止权，可以禁止别人实施自己的专利。
那么专利许可中，许可的是什么呢？
专利权人许可的是“别人实施自己的专利”的权力，即便专利权人自己无权实施该专利，也不影响许可。
举个简单的例子
甲发明了一种杯子，也申请了专利；乙改进了甲的发明，发明了一种带盖的杯子，并申请了专利。
丙看好这种带盖的杯子，希望大规模推广，于是找到了乙，并从乙获得了“带盖的杯子”的专利授权。
但是乙告诉丙，甲有“杯子”的专利，因此丙只获得乙的授权还不行，还要获得甲的授权才行。
于是，丙找到甲，经过协商又获得甲的许可，可以实施“杯子”的专利。
至此，丙才能制造、销售带盖的杯子。
一家之言，供楼主参考！
2012/05/15 10:09 [来自北京市]
0 举报slowflying
2012/05/15 11:32 [来自江苏省]
0 举报klqiu9988
谢谢你的回复，非常有道理。我的理解是如果自己没有实施自己专利的权利，又如何能把实施专利的权利许可给别人呢，许可的前提是自己要有实施权。就这个问题我曾请教过一位专利法的知名教授，他跟我说这的确是专利权是一种排他权理论的bug。
2012/05/15 11:49 [来自江苏省]
0 举报xuanye
我想我没有说清楚我的观点，我认为专利的排他权不存在你说的bug。
LZ认为专利许可是一种权利（实施权）的转移，通过许可Licensee从Licensor那里获得实施专利的权力；但其实licensor自己还没有自由实施专利的权力，因此Licensee根本无法获得实施权。
我认为专利许可不是一种权利的转移，而是一种权利的放弃。
通过专利许可，Licensor其实是放弃了对Licensee的起诉权。
如我上一个帖子里面的举例，丙从乙取得许可，获得的其实不是实施权，而是豁免权，免于被乙起诉。
但是，只从乙那里获得豁免还不够，必须还要从甲那里获得豁免。
只有获得所有的权利人的豁免，丙才能制造、销售专利产品。
综上，Licensee通过专利许可获得的不是实施权，而是豁免权。
希望能够消除LZ的困惑。
2012/05/15 13:05 [来自北京市]
0 举报路过思博村
之所以专利许可获得的不是实施权，而是豁免权，
所以被许可方无法确保实施该专利是否构成对他人的侵权。
另外，被许可方通常也难以进行详细的调查，检索出实施产品相关的所有专利，
所以也难以同时跟所有相关的专利权人签订许可协议。
但这些问题，可以通过与许可双方的附加协议克服，
例如，约定被诉风险由许可方承担，或者其他类似方式，被许可人可以避险。
综上，某种程度上存在bug，但其实质上是针对所有权利权人的应有的保护，且均可以解决。
2012/05/15 13:31 [来自北京市]
0 举报金光☆☆
2012/05/15 15:00 [来自山东省]
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