专利攻防之道（原创）
发布时间：2019.12.04 江苏省查看：2141 评论：5
本帖最后由 冉阿让 于 2019-12-4 15:35 编辑
专利攻防之道
（原创）
摘要 笔者从事基层专利管理工作多年，了解中小企业专利现状。很多中小企业虽然拥有专利，但终究不知道专利到底能为企业做什么？当前，有一些关于企业专利攻防体系、攻防战略的论著，主要论述企业如何定位专利攻防战略、如何建立专利攻防体系等等，尚未针对不同的企业规模阐述专利攻防运用。本文着重探讨中小企业如何运用专利应对市场竞争？特别是论述中小企业在运用专利时，在手段上如何取舍专利进攻还是专利防御。
一、专利攻防涵义
专利涵义即发明创造之成果。我国专利法第二条所称的发明创造是指发明、实用新型和外观设计。查百度百科：专利（patent)一词来源于拉丁语Litterae patentes，从字面上是指专有的权利和利益，词意为公开的信件或公共文献，是中世纪的君主用来颁布某种特权的证明。我国古人一般有专谋私利、垄断某种生产或流通以掠取厚利的意思。专利法第一条阐述了制定专利法的目的：为了保护专利权人的合法权益，鼓励发明创造，推动发明创造的应用，提高创新能力，促进科学技术进步和经济社会发展。从单个个体来讲，专利权人作为市场主体存在，要实现专利法第一条所述目的，必然要以市场获取的利益作为回报，才是专利存在和发展的意义。那么，市场主体和专利的关系如何?专利是如何使市场主体在市场竞争中获得回馈的？专利是矛是盾，抑或矛盾同体，攻防兼备？笔者在基层从事专利工作近二十年，感触颇深。
专利的特点之一就是排他性。排他性，也称独占性或专有性。专利权人对其拥有的专利权享有独占或排他的权利，未经其许可或者出现法律规定的特殊情况，任何人不得使用，否则即构成侵权。这是专利权最重要的法律特点之一。专利进攻和专利防御是市场主体把专利作为市场竞争武器运用的二种手段。市场主体通过专利进攻或防御，从而实现排他之目的。专利进攻是以单位拥有的有效专利为“矛”，主张其它单位侵犯其专利权，要求侵权方停止侵权并赔偿损失的行为。市场主体在行为中间是追求主动出击，专利起到了“矛”的作用。专利防御是以单位拥有的有效专利为“盾”，阻止其它单位进入阵地，以维护自身产品市场优势的行为。市场主体在行为中间是主动设伏、积极防御，专利起到了“盾”的作用。有的市场主体攻防兼备，一手拿矛、一手持盾，在市场竞争中左突右冲，游刃有余。专利作为武器的杀伤力，取决于武器本身优良和武器持有人水平高下两方面的因素。
二、专利攻防适用
市场创新主体有大小之分，规模企业和中小企业在专利认识上也有很多不同。在专利数量上，一般来讲，规模企业的专利数量大于中小企业的专利数量，其专利质量相应地也高。对于中小企业来讲，首先考虑的是如何生存，且受限于资金压力，往往专利数量是个位数，有的也就只是1-2个专利装饰门面，不能形成有效防御效果。对于规模企业来讲，有健全的知识产权管理部门，由于专利数量多、质量高，在产品周围形成保护圈的可能性会大大增加，更有利于专利防御工作的开展。由此，笔者认为中小企业应把专利进攻作为知识产权工作主要着力点，以一二个高质量专利主动出击，监控和寻找侵权对象，从而赢得市场。在加强知识产权保护的大氛围下，相信这种策略会越来越有成效。规模企业应把建立专利防御性体系作为主要手段，把专利进攻作为辅助手段，以防御为主、攻防兼备，巩固既有的市场份额，让竞争对手明白，一旦进入保护圈，可能将要付出高昂的代价，从而威慑市场竞争对手。
三、专利攻之道
俗话说，进攻是最好的防守。我们还是以“矛”为例：用矛来进攻敌人，首先你的矛要够锋利，够长，用了要顺手，其次举矛之人要武艺高强。相对应地，要有高价值的专利，不一定要多，要有专利领域内的专业人才。所谓高价值专利，笔者并不认同现在风起云涌的一大堆分析理论，这些理论看起来高大上，但是仿佛空中楼阁、不接地气。笔者认为只要经历过无效宣告程序仍然能坚挺的专利，就是高价值专利。经历无效程序次数越多，其价值就越高。首先，无效宣告程序是检验专利质量的检测仪，说照妖镜也不为过。无效程序经历越多，说明产品的市场活跃度越高，当然产品相对的市场价值越高。有了高价值专利和高素质专业人才，专利进攻就成为一道利器。
那么，怎么知道自己手中的专利是不是高价值专利呢？我们也不能刻意去经历无效宣告程序，才能知晓自己专利的含金量。在采用专利进攻手段前，要充分评估自己的专利三性，所谓知己知彼，百战百胜。如果自己没有一点逼数，却冒然进攻，最后可能得不偿失。当然，前提是专利要有适当地保护范围。如果专利申请时只是为了获得授权，丝毫不考虑专利保护功能，将权利要求保护范围撰写的很小，难以起到保护作用，虽有三性，那其实就是垃圾专利了。既是垃圾，则无讨论之必要，笔者就不在本文费笔墨了。
四、专利防之道
在专利防御方面，有一个比较典型的误区。譬如：某企业有几件专利，最近被另一家企业起诉侵权了。企业老总抱怨说“我申请专利，就是想保护自己，本来也不想去找别人麻烦，怎么就侵犯人家的专利权了呢？”
问题出在哪儿呢？其实，企业的产品跟企业的专利关系不大。在专利防御时，侵权分析是用被告方涉嫌侵权产品的技术方案跟原告方的专利技术方案来比对。只有在专利无效宣告程序中，当涉及到评价原告方专利权稳定性时，原告方之外的专利才有意义。在全世界浩如烟海的专利文献面前，被告方自己的少数几个专利几乎可以忽略不计。
所以，专利防御需要市场主体拥有大量专利。只有具备大量的砖和实施繁重的搬砖行为，才能筑成专利长城。而让市场主体拥有大量专利，则需要进行专利挖掘和布局工作。只有拥有一定体量的市场主体，即一定规模的企业，才有足够财力、物力和人力持之以恒地做好专利防御工作，从而运筹帷幄，拒敌于千里之外。
那么，怎么进行专利挖掘和布局？怎么调用企业全身力量为专利所用？这是个系统工程，绝非是技术研发部门凭借一己之力能做好的。现在有很多关于专利挖掘和布局的文章，有的是系统的理论，也有的在实践操作层面。但是，笔者还是感觉偏复杂且实用性不强，不能很好地直接为企业所借鉴。我们不仅要善于简单事复杂化，也要善于复杂事简单化。我认为专利挖掘就是就产品本身的技术方案申请专利，包括产品形状、构造以及材料、方法、用途、应用等等，是产品已经实施或者即将确定实施的技术方案；专利布局就是围绕产品周边技术空间可能产生的技术方案申请专利，当然也包括产品形状、构造以及材料、方法、用途、应用等等，是产品以后某个阶段可能会实施、也可能不会实施的技术方案。形象地说，专利布局就像围绕在产品周边挖的壕沟，其功效在于御敌于城门之外。
五、中小企业专利之道
笔者生活工作在十八线城市，虽然有着近二十年的知识产权工作经历，但接触到的企业基本都是中小企业。中小企业和规模企业在对专利的认知以及诸如专利管理各个环节上都有诸多不同。笔者也极力反对社会上一些机构撰写的软文，把专利附加的各种益处描述的神乎其神，从学生入学加分到项目申报形形色色十几种。虽然我国古代就有专利这个词语，如《左传·哀公十六年》：“若将专利以倾王室，不顾楚国，有死不能。”，但此“专利”并非现代意义上的专利含义。我国现代意义上的专利制度开始于1985年4月1日实施的《中华人民共和国专利法》，距离1624年英国制订的《垄断法规》（现代专利法的开始）三百多年。因为是一个舶来品，我们虽然照抄或者说是借鉴了西方专利制度，但严格意义上，专利制度的前提是充分的市场经济，所以至今我们还没有形成真正意义上的专利保护态势。当然，这跟我们的文化传统、现行的法律原则也有关系。“无讼息争”观念导致权利人不能主动维权，一旦主动维权获取专利禁止权该有的利益，甚至可能被称为破坏市场秩序。我国民事赔偿理论遵循填平原则，这一原则在专利侵权领域并不公平，时间、精力以及潜在的市场等等无法量化，专利权人往往赢了官司输了市场，不利于专利保护。这正是专利制度“橘生淮南则为橘,生于淮北则为枳”导致的水土不服现象。近年来，在专利故意侵权领域要引入惩罚性赔偿制度，这是一个好现象。但是，惩罚性赔偿能够做到什么程度，还要拭目以待。
专利制度的本质是以公开换保护。在这一点上，业界是达成共识的。保护才是专利的价值所在，再不要扯犊子地嚷嚷申请专利另外十几种的益处了，其它的专利益处是专利制度在中国变形蜕化的产物，不要也罢。嚷嚷申请专利有十几种益处的人，其实内心也很清楚，有时“揣着明白装糊涂”比“揣着糊涂装明白”要可恶的多。2018年，中国电子信息行业联合会专家委员会主任董云庭在《财经》媒体主办的年会上说全国专利90%都是垃圾。有人说言过其实，有人说确实如此。其实，争论垃圾是90%还是80%，就像争论临阵逃跑是跑了50步还是100步，没有实质意义。
我们为什么需要这么多专利？我们真的需要这么多专利吗？到底是谁需要这么多专利？不知道有没有人好好思考这些问题。
专利是以公开作为代价换取市场垄断。作为一个国家，假设我国专利不是垃圾（这个假设有点怪怪的），那么市场主体公开这么多专利，如果不能得到有效保护，相当于我们每年无偿奉献这么多技术方案给全世界，其实是无益于国家整体利益的。笔者在基层专利管理部门，每年为动员企事业单位完成专利申请目标任务头痛不已，这几年也脱发了。企业也头痛，老产品改进空间不大，也不可能每年都有新产品研发投入市场。他们真的不需要这么多的专利申请。
那么，作为中小企业，它们应该怎么做呢？
首先要端正对专利的认知。专利的作用就是保护自己的市场利益。专利也不同于项目圈钱，申报专利本身是要花钱的。专利的既有收益或者说可预见性收益都应该来源于市场，绝不是政府的项目资金。我们政府一直以来做了很多不应该做的事，各部门有很多项目资金以各种各样的理由提供给企业老板们享用。虽然普惠性的产业政策还会在相当一段长的时间内存在，但中小企业目光还是要长远一些，毕竟专利作为争夺市场的重要竞争手段已经越来越得到共识。在专利申请的认知上，我们自始自终都应该要秉承一个理念：一切不以保护为目的专利申请都是耍流氓。
其次要秉持专利进攻理念。正像本文上述，中小企业在专利防御方面，受限于技术、财力等种种原因，防御效果很难奏效，少数几个专利终究难以形成防御长城。笔者认为实际一点的做法还是要以专利进攻作为理念，集中资源拥有几个高价值的专利是明智之举。商场如战场，这就要求中小企业有针对性地开展专利挖掘工作，努力获取核心产品的高价值专利，瞄准竞争对手软肋主动出击，以尽可能少的人、财、物获取尽可能大的市场利益。
最后要重视专利管理工作。虽然我们不排除有些发明创造是在偶然灵光一现的状况下产生的，或者来自于某个人的特殊贡献。但是毫无疑问的是，卓有成效的专利管理工作，肯定有助于企业高价值专利的产出。中小企业要真正意识到高价值专利就是悬在竞争对手头上的达摩克利斯之剑，在关键时刻是可以对竞争对手施以一剑封喉的利器。这就要求企业培养合格可用的专利管理人才，建立一套行之有效的专利管理制度，投入一定比例的专利专项资金，假以时日，企业持有的专利必定会成为所向披靡的“丈八长矛”。
全文共4465字。本人第一次撰文，内容浅显通俗，意在抛砖引玉。各位高抬贵手，勿喷为感。
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冉阿让
[5]思博市市长
[江苏省]
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黑娃
2019/12/04 15:57 [来自福建省]
0 举报安秋anqiu
我点赞这句话
2019/12/04 16:32 [来自浙江省]
1 举报爱吃海苔的小助手
2019/12/04 16:35 [来自北京市]
0 举报dddoujj
2019/12/04 23:31 [来自云南省]
0 举报冉阿让
2019/12/05 09:25 [来自江苏省]
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