《如何计算专利实施许可费》连载三
发布时间：2018.11.29 北京市查看：1710 评论：2
作者：马德刚 环球所
三、存在的问题
即使将David公式与我国专利法的相关规定结合，也解决不了下列问题：
1. 没有区分独占许可、排他许可、普通许可；
2. 没有考虑到专利实施合同中限定被许可人权利或设定业务对专利实施许可费的影响；
3. 没有考虑侵权产品只是成品中的部件；
4. 没有考虑侵犯发明、实用新型的同时还侵犯外观设计专利。
因此笔者有意根据中国专利法和司法实践，在继承和移植David公式的基础上，再将上述4个问题解决，归纳出新的计算公式。
分析问题和解决问题
由于在上一节中已经把本文要解决的主要问题识别出来，因此在本节中主要分析上述问题并将其解决之。在分析和解决问题时，为了方便归纳公式，笔者将成品和部件问题，与普通许可、独占许可、排他许可交叉在一起分析和讨论；外观设计专利与发明或实用新型专利竞合时的解决方案，单独讨论。
（一）专利权覆盖整件产品时的普通许可、独占许可和排他许可公式
1. 普通许可项下的两种计算公式
普通许可的含义是，权利人授权被许可人实施专利权，但不得限制权利人自己实施或再授权第三方实施，被许可人也不得再将专利许可给他人实施。普通许可项下可以分为两种情况：一种是以生产侵权产品为业的，另一种是非以生产侵权产品为业的。根据我国法律规定，以侵权为业时且采用“侵权获利法”计算赔偿金额时，单件侵权产品的利润率按销售利润计算；非以侵权为业时，按销售利润计算。
根据我国现行会计准则，营业利润=营业收入－营业成本－营业税金及附加－销售费用－管理费用－财务费用－资产减值损失+公允价值变动收益（－公允价值变动损失）+投资收益（－投资损失）。[22]销售利润=主营业务收入-主营业务成本+其他业务收入-其他业务成本-营业费用-管理费用-财务费用－营业税金及附加－资产减值损失+公允价值变动收益－公允价值变动损失+投资收益－投资损失。[23]
其中：营业收入是指企业经营业务所确认的收入总额，包括主营业务收入和其他业务收入。营业成本是指企业经营业务所发生的实际成本总额，包括主营业务成本和其他业务成本。资产减值损失是指企业计提各项资产减值准备所形成的损失。公允价值变动收益(或损失)是指企业交易性**资产等公允价值变动形成的应计入当期损益的利得(或损失)。投资收益(或损失)是指企业以各种方式对外投资所取得的收益(或发生的损失)[24]。
由此可以概括出专利权覆盖整件产品时的普通许可的两个公式:
R＝I×V×S×Y×单件产品营业利润率
R＝I×V×S×Y×单件产品销售利润率
为方便以下的讨论，在没有特别说明的情况下，专利权覆盖整件成品的普通许可公式中仅选用单件产品营业利润率，只有在以“侵权为也业”的场合才将其替换为“单件产品销售利润率”，其他公式以此类推。
2. 独占许可计算公式
独占许可意味着专利权人将专利许可给被许可人之后，自己既不能再实施该专利，也不得再许可给第三方实施。在这种情形下，应当比照专利法第六十五条中赔偿专利权人实际损失的原则计算专利实施许可费。其公式可以表述为：
R＝I×V×S×Y×单件产品权利人损失率
其中专利人在每件专利产品上损失的利润，应大于被许可人通过合法实施专利、合法销售专利的销售利润率和营业利润率。其原因在于专利权人还丧失了在市场不饱和时自行实施专利获取利润权以及向第三方收取专利许可费的权利，丧失上述两个权利应当计入实际损失。
3. 排他许可计算公式
排他许可意味着专利权人将专利许可给被许可人之后，自己还可以实施该专利，但是不得再许可任何第三方实施。在这种情况下，可以参照侵权人销售所得加期得第三方许可费的方法计算专利许可费。其公式可以表述为：
R＝（I×V×S×Y×单件产品营业利润率）＋期得第三方许可费
如被许可人不同意支付期得第三方许可费，专利权人可以将许可模式转变为普通许可，从而保留向第三方再收许可费的权利。
（二）专利权覆盖成品部件时的普通许可、独占许可和排他许可公式
无论美国或是我国的专利司法实践，都已经承认了部件侵权和整品侵权的赔偿应有差别的原则。我国专利侵权司法解释（一）[25]第16条规定：“……侵犯发明、实用新型专利权的产品系另一产品的零部件的，人民法院应当根据该零部件本身的价值及其在实现成品利润中的作用等因素合理确定赔偿数额……”。
1. 考虑侵权部件在成品中的成本比重[26]和部件对成品利润的贡献度
根据上述司法解释的规定，确定部件侵权赔偿数额的时候，既要考虑该部件本身的价值，又要考虑其在实现成批利润中的作用等因素。
该部件本身的价值，在其是未上市的新产品时不好确定，最保守的计算方法是用其实际制造成本代替其“本身的价值”。该部件对成品利润的贡献度，需要结合案件事实合理确定，并不能事先确定合理比例。因此，在普通许可理论下，仅零部件侵权的专利实施许可费的计算公式可以表述为：
R＝I×V×S×Y×单件产品营业利润率×（部件成本/整件成本）×部件利润贡献度
2. 部件侵权情形下的独占许可
结合上文已经叙述过的理由，部件侵权情形下的独占许可费计算公式可以表述为：
R=I×V×S×Y×单件产品权利人损失率×（部件成本/整件成本）×部件利润贡献度
3. 部件侵权情形下的排他许可
结合上文已经叙述过的理由，部件侵权情形下的排他许可费计算公式可以表述为：
R＝（I×V×S×Y×单件产品营业利润率＋期得第三方许可费）×（部件成本/整件成本）×部件利润贡献度
（三）专利实施许可合同中限定被许可人权利的约定对专利许可费的影响
在专利权人与被许可人签订的《专利实施许可合同》中，双方还可以经平等协商分别限定各当事方的权利，实践中最常见的是专利权人通过合同限定被许可方的权利，例如：
1.限定被许可方进行规避设计的权利；
2.限定被许可方申请或指使他人申请宣告无效的权利；
3.限定被许可方将专利产品出口到专利权领土保护的范围之外的权利；
4.要求被许可方将利用专利技术开发出的新技术免费或低价许可给专利权人；
5.拒绝为被许可人提供专利侵权维权服务；
6.要求被许可人承担专利年费；
7.转嫁税务负担；
8.限定被许可方销售专利产品的价格；
9.限定被许可方专利产品的国内销售地域；
10.限定被许可方使用特定商标；
11.排除或限制被许可人要求认定合同无效、可撤销、变更合同金额、将格式条款做有利于许可人的解释的权利；
12.排除被许可人适用反垄断法进行自我保护的权利；
13.排除被许可方适用反不正当竞争法（反搭售条款）[27]进行自我保护的权利；
14.排除被许可方适用《技术进出口条例》第29条进行自我保护的权利[28]等。
在上述情况出现时，被许可方也可以要求增加一个系数，笔者将其命名为系数“C”，其含义是“合同（contract）限制被许可人权利的专利许可费减免系数”。因此，在出现限制被许可人权利的事由时，各种专利许可费计算公式中还要增加“×C”的步骤。
（四）外观设计专利与发明或实用新型专利的竞合
当制造一件产品既侵犯发明或实用新型专利，又侵犯外观设计专利时，无论是法院计算侵权赔偿金还是当事人平等谈判专利许可费都比较难。在不发生竞合的情况下，计算外观设计专利实施许可费的方法应当与计算发明或实用新型专利实施许可费的方法相同。在出现竞合或叠加的情况下，笔者提出的解决方案是：
第一步，考察上述区别技术特征对吸引消费者购买需求是否能起到积极作用，如果对消费者带来视觉效果，刺激或增强消费者的购买欲，说明外观设计对成品利润有贡献度。
第二步，按照常规的侵犯发明或使用新型专利套用适当的计算公式，例如:
R＝I×V×S×Y×单件产品营业利润率
第三步，检索相同或同类产品的现有设计，并与外观设计进行对比，识别出区别技术特征；
第四步，将涉及外观设计区别技术特征的部件，按照产品部件侵犯发明或实用新型的原则处理，在公式后附加部件成本比率和利润贡献度系数，藉此单独计算外观设计专利实施的许可费，将其与第二步所得公式结合，可得如下公式：
R＝I×V×S×Y×单件产品营业利润率×（部件成本/整件成本）×部件利润贡献度
第五步，以销售不考虑侵犯外观设计专利时的产品测算虚拟的、总实施许可费，总实施许可费减去外观设计专利实施许可费，即得发明或实用新型项下的专利实施许可费。其公式可以表述为：
外观设计专利许可费R＝I×V×S×Y×单件产品营业利润率×（部件成本/整件成本）×部件利润贡献度
发明或实用新型专利许可费R=I×V×S×Y×单件产品营业利润率-外观设计专利许可费
专利实施许可合同中限定被许可人权利时，上述公式后还要增加“×C”。
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feidi
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siceng
2018/11/30 09:10 [来自北京市]
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2018/11/30 12:08 [来自北京市]
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