《如何计算专利实施许可费》连载二

发布时间：2018.11.29 北京市查看：2061 评论：4

作者：马德刚环球所

一、David的计算公式

1.David公式的字符式表达

David E. Wang总结的专利许可费计算公式字符表达式为：R＝S×X％×I×V×Y

其中：R=Royalty，即专利实施许可费总金额。

S=Sales revenue (sales income)，即专利产品销售收入；该销售收入可以是根据既往年度侵权人实际销售金额测算，也可以根据未来被许可人的生产和销售能力估算。

X％，即合理的销售提成比例；该合理的比例可以参考拇指规则或国际惯例在5％左右商定。

I=infringement，即被许可人正在制造或未来将制造的产品被判侵犯专利权的风险；侵权判定主要依据全面覆盖原则和等同替换原则。

V=validity，即本专利的有效性或稳定性；其中包括专利权被宣告为无效的可能性和专利不被强制执行的可能性。

Y＝year(s)，即本专利许可的年限。

2. David公式在双向许可和交叉许可场合的应用

在双向许可或交叉许可时，由于侵权风险、专利无效风险、专利的剩余年限以及销售提成比例各不相同，因此通常情况下许可费应分别计算；分别计算之后用许可费总数互相抵消；不宜将不同专利、不同公式合并同类项简单抵消。

二、将David公式代入我国专利法语境进行改造

1.我国专利法规定的几种赔偿计算方法

我国专利法第六十五条规定的赔偿计算方法包括赔偿实际损失、赔偿销售获利、赔偿合理的许可费倍数、法定赔偿、赔偿合理的维权费用。《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》（2015年修订，以下简称“若干规定”）对上述赔偿计算方法做了更细致的规定。

（1）侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定

《若干规定》第二十条规定：“专利法第六十五条规定的权利人因被侵权所受到的实际损失可以根据专利权人的专利产品因侵权所造成销售量减少的总数乘以每件专利产品的合理利润所得之积计算。权利人销售量减少的总数难以确定的，侵权产品在市场上销售的总数乘以每件专利产品的合理利润所得之积可以视为权利人因被侵权所受到的实际损失。”

由上述法律规定可以得知，专利侵权赔偿的基本原则是损失填平原则。专利权人的损失可以确定时，应当优先适用赔偿实际损失原则。这项赔偿原则可以适用David公式。

（2）实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定

专利法第六十五条规定：“侵权人因侵权所获得的利益可以根据该侵权产品在市场上销售的总数乘以每件侵权产品的合理利润所得之积计算。侵权人因侵权所获得的利益一般按照侵权人的营业利润计算，对于完全以侵权为业的侵权人，可以按照销售利润计算。”

根据上述法律规定，实际损失难以确定时，方可适用侵权获益原则替代实际损失。专利权人不能主动选择。这项赔偿原则也可以适用David公式。

（3）权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定

《若干规定》第二十一条规定：“权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定，有专利许可使用费可以参照的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节、专利许可的性质、范围、时间等因素，参照该专利许可使用费的倍数合理确定赔偿数额；没有专利许可使用费可以参照或者专利许可使用费明显不合理的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，依照专利法第六十五条第二款的规定确定赔偿数额。”

根据该条规定，专利权人已经将专利授权许可给第三方使用并收取许可费的，在无法证明权利人损失或侵权人获益的情况下，可以判决赔偿许可费的合理倍数。但这条原则不适用公式。

（4）法定赔偿原则

专利法第六十五条规定：“权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。”

本条主要由法官行使自由裁量权，无法套用公式。

（5）赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支

维权合理开支具有非常强的个案属性，无法套用公式。

由此可见，专利法第六十五条和《若干意见》中的赔偿实际损失和赔偿侵权获利两个原则，可以适用David公式，其余的赔偿原则不适合套用公式。

2. David公式的代入

（1）赔偿实际损失公式

根据《若干规定》第二十条的规定，权利人的实际损失可以用公式表示为：

权利人的损失=专利产品因侵权所造成的销售量减少的数量×每件专利产品的合理利润；或权利人的损失=侵权产品在市场销售的数量×每件专利产品的合理利润。

将David公式先改造为R＝S1×X％×I×V×Y或R＝S2×X％×I×V×Y，再将“S1×X％”和“S2×X％”替换为“权利人损失”，即可得到如下公式：

R=权利人损失×I×V×Y，其中

其中：R=Royalty，即专利实施许可费金额；

S1=Sales revenue(income)，即权利人专利产品减少的销售数量；

S2=Sales revenue(income)，即侵权产品在市场销售的数量；

X％，即每件专利产品的合理利润；

I=infringement，即被判侵犯专利侵权的风险；侵权判定主要依据全面覆盖原则和等同替换原则；

V=validity，即专利的有效性或稳定性；其中包括专利权被宣告为无效的可能和专利不被强制执行的可能；

Y＝year(s)，即专利授权许可的年限。

（2）侵权获利赔偿公式

根据《若干规定》第二十条的规定，在权利人损失无法确定时，或者权利人是无生产实体的**E时，权利人的实际损失可以侵权人的获利替代，用公式表达为：

侵权人的获利=侵权产品在市场上销售数量×每件侵权产品的利润(一般以营业利润计算，以侵权为业的以销售利润计算)。

先将David公式改造为R＝S×X1％×I×V×Y或R＝S×X2％×I×V×Y

再将上述公式中的“S×X1％”和“S×X2％”替换为其“侵权人获利”，即可得新公式为：

R＝侵权人获利×I×V×Y

其中：R=Royalty，即专利实施许可费金额；

S=Sales revenue(income)，即侵权产品在市场上的销售数量；

X1％，即营业利润；

X2％，即销售利润；

I=infringement，即被判侵犯专利侵权的风险；侵权判定主要依据全面覆盖原则和等同替换原则；

V=validity，即专利的有效性或稳定性；其中包括专利权被宣告为无效的可能和专利不被强制执行的可能；

Y＝year(s)，即专利授权许可的年限。

3. 将上述公式代入我国专利法体系需考虑的因素

（1）关于专利侵权风险的考量因素（I 要素）

根据我国专利法，判断侵权是否成立主要遵循全面覆盖和等同侵权原则。我国专利法和司法解释[17]中规定了多种不侵权或不赔偿抗辩权，其中包括：不侵权抗辩、现有技术抗辩、捐献原则抗辩、禁止反悔原则抗辩、合法来源抗辩、先用权抗辩、强制许可抗辩（含标准必要专利的FLANK原则抗辩）和规避设计。上述侵权判定原则和抗辩权种类是根据公式谈判 I 要素的关键。

（2）关于专利无效的考量因素（V 要素）

我国专利法及专利法实施细则规定的专利无效的事由包括：缺乏新颖性、缺乏创造性、缺乏实用性、不清楚、不支持、修改超范围、优先权超范围、不是专利法保护的客体、不受专利保护的主题[18]、不授予专利的主题[19]、以及独立权利要求缺少必要技术特征。[20]

（3）关于许可年限的考量（Y 要素）

专利权的保护期为20年，实用新型和外观设计10年，均从申请日开始计算。

（4）关于营业利润和销售利润的考量（X1％和X2％要素）

根据我国会计法准则[21]，营业利润=营业收入－营业成本－营业税金及附加－销售费用－管理费用－财务费用－资产减值损失+公允价值变动收益（－公允价值变动损失）+投资收益（－投资损失）；销售利润=营业利润+管理费用+财务费用。