我们真的懂专利撰写吗（一）

一、前序

很多入行没几年的专利代理人，在自己有了一定撰写/编写经验，或者在自己通过了专利代理人考试，亦或者在自己有能力确保高的专利授权率时，往往会觉得自己已掌握了专利撰写真谛，会认为专利撰写不过如此。从而对包括发明人在内的非专利行业人士有种心理优越感和心理傲慢，进而认为别人都不如自己懂专利。

笔者曾经就出现过这种心理，后来随着被各位大佬的捶打才发现，即使我们有足够的专利撰写/编写经验、即使我们已经过了专利代理人考试、即使我们有能力确保高的专利授权率，但我们可能依然不懂专利撰写。

为什么这么说呢？因为懂专利撰写，绝非只是意味着有一定经验、通过考试、或保证高授权。实际上，一篇合格的专利，就如同一架天平，左端是授权，右端是保护范围，在授权的基础上还能够获得合适的保护范围才能保证天平的平衡。但实际撰写中，我们（当然此处不包括那些重视保护的专利所和企业）往往更看重天平左端的授权而忽略了天平右端的保护范围。

特别是对于刚入行没几年的代理人，更容易出现自以为很懂专利撰写的情况。为什么会这样？这还要从我们学习专利的最初阶段，对新颖性创造性的聚焦和重视，但对专利侵权判定和专利规避设计的忽视说起。前者让我们更关注区别技术特征，后者让我们更关注必要技术特征和非必要技术特征。前者更影响授权与否，后者更影响保护范围。

二、我们可能自以为的专利撰写

在我们学习专利的最初阶段，无论是老师带教还是自己跟网上大佬学习，往往都是从权利要求的撰写开始的。因为专利要获得授权，最重要的是权利要求满足新颖性和创造性。因此，我们刚开始总是要聚焦权利要求的新颖性和创造性。

而权利要求是由技术特征组成的技术方案构成，因此对专利新颖性和创造性的判定，又是通过对比技术特征来判断的，特别是区别技术特征。所以在专利撰写的时候，我们总是关注技术特征，特别是对区别技术特征的找寻和确认。

那么如何找寻和确认区别技术特征呢？到这里，可能会分为两种情况：

第1种情况是（这种情况多属于编写或撰写未入门阶段）：

1.1撰写阶段：不就是让权利要求有区别技术特征吗？这还不简单，我管他哪个技术特征是区别技术特征，直接各种技术特征往权利要求中堆砌就好，反正堆砌的越多，越容易满足新颖性和创造性。

1.2答复审查意见阶段：则是随便找些审查员未提到的技术特征，然后并入独权，通过强调对比文件不存在这些新特征来论述新颖性或创造性。

第2种情况是（撰写入门刚迈入一只脚阶段）：

2.1撰写阶段：从要解决的最主要的技术问题出发，对比现有技术，找寻到要解决最主要技术问题的那个或那些不可或缺的技术特征，从而确认为区别技术特征，然后写入权利要求中使其满足新颖性或创造性。

2.2答复审查意见阶段：基于区别技术特征，进一步细化，通过强调解决更具体的技术问题，来论述新颖性或创造性。

对于很多同行来说，当已经能够很轻松的驾驭以上能力，可能就觉得自己已掌握了专利撰写的真谛，从而固步自封，长期停留在这一水平，影响了自己的更进一步。

三、专利撰写入门，还需要掌握专利侵权判定原则及规避设计思路

正如前面我们已提到的，一篇合格的专利，就如同天平，既要重视左端的授权，又要兼顾右端的保护范围。因为尽管申请专利的目的很多，但最根本的目的还是期望通过专利来保护技术方案。但专利获得授权，并不意味着一定能够保护到技术方案。

因为如果我们的权利要求未能包含到真正所要保护的点，即使别人生产同类的产品，也不会落入权利要求保护范围。比如，现有技术是毛笔，我们发明了铅笔，然后撰写专利保护，一种铅笔，其特征在于：包括笔杆和笔芯，所述笔杆15cm，直径1cm，所述笔芯15cm，直径1mm，所述铅笔的重量5g。即使这篇专利授权，也无法真正保护到铅笔。

此外，权利要求虽然能包含我们真正所要保护的点，但别人很容易通过规避设计，来获得替代方案。同样是上面那个例子，现有技术是毛笔，我们发明了铅笔，然后撰写专利保护，一种铅笔，其特征在于：包括笔杆和笔芯，所述笔芯固定在笔杆内部，所述笔芯材料为石墨，所述笔杆材料为木材。这篇专利尽管可能保护到了发明点（相较于毛笔），但别人很容易规避设计避开，比如笔杆材料换成废纸，笔芯换成其它可书写的材料。

因此，对于代理人而言，掌握专利侵权判定原则，以及规避设计思路，是入门专利撰写的必要的前提。

那么侵权判定原则是什么？根据《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》：人民法院判定被诉侵权技术方案是否落入专利权的保护范围，应当审查权利人主张的权利要求所记载的全部技术特征。被诉侵权技术方案包含与权利要求记载的全部技术特征相同或者等同的技术特征的，人民法院应当认定其落入专利权的保护范围；被诉侵权技术方案的技术特征与权利要求记载的全部技术特征相比，缺少权利要求记载的一个以上的技术特征，或者有一个以上技术特征不相同也不等同的，人民法院应当认定其没有落入专利权的保护范围。

由此可见，对于发明和实用新型侵权判定，最重要的是以下2个原则：

1）全面覆盖原则：只有被诉侵权技术方案包含专利权利要求全部技术特征，才侵权。

2）等同替换原则：被诉侵权技术方案包含专利权利要求中没有的技术特征，但这些技术特征可以等同为专利权利要求中的特征，也侵权。

以上就是侵权判定过程中最重要的2个准则。

那么我们沿着侵权判定的原则反过来思考下，即我们转换角色，如果我们作为专利权人的竞争对手，也要生产某个专利产品，要如何设计我们的技术方案才能避免侵权？根据上面的学习，当然是让我们的技术方案不满足全面覆盖原则和等同原则（此处需要注意侵权比对对象是产品与专利对比，而非专利与专利对比）。

如何才能不满足全面覆盖原则？自然是使我们的设计中没有专利权利要求中的技术特征。即对专利权利要求中的技术特征做减法。

如何才能不满足等同替换：替换技术特征，且被替换的特征不与专利权利要求中的特征形成等同特征，即需要使替换的技术特征不是通过基本相同的手段，实现基本相同的功能，达到基本相同的效果；并且本领域的普通技术人员需经过创造性劳动才能够联想到的特征。

以上就是站着专利权人的竞争对手角度进行规避设计的思路，只要实现对专利权利要求技术特征做减法和非等同替换，就可以实现规避设计。

所以，在专利撰写阶段，作为代理人，我们还必须代入竞争对手的视角，来考虑我们撰写的权利要求，是否容易被轻易规避设计。只有这样，才有可能做到兼顾授权和保护范围。

四、专利撰写入门，还需要对必要技术特征和非必要技术特征进行确认

那么在撰写专利的时候，我们怎么样才能把对侵权判定和规避设计的考虑落实到权利要求上？正如我们前序提到的，需要更关注必要技术特征和非必要技术特征，特别是对对必要技术特征和非必要技术特征的确认工作。

因为必要技术特征，是最难以被删减或替换的技术特征，因此竞争对手难以通过规避设计来消除侵权风险。

何为必要技术特征？何为非必要技术特征？对于各位同行来说，可能在我提出这个问题的时候，大家会轻蔑的一笑，因为这是很基础的问题，对于这两者的定义，相信大家都背的滚瓜烂熟：必要技术特征是指，发明或者实用新型为解决其技术问题所不可缺少的技术特征，其总和足以构成发明或者实用新型的技术方案，使之区别于背景技术中所述的其他技术方案。但在实际的撰写过程中，尽管大家对这两者的定义很滚瓜烂熟，但对必要技术特征和非必要技术特征的确认工作，却不见得会去做或者做的不够好。

因为对于一篇技术方案，真正理清必要技术特征和非必要技术特征，不仅需要我们对专利新颖性创造性的有一定理解掌握，还需要对技术本身有深刻的理解。而对技术本身的理解，特别是对行业现有技术的理解程度、对真正要解决的最主要的技术问题，往往并不是我们短时间内所能了解清楚的。需要我们通过与发明人充分沟通、或者查阅大量技术资料，才可能了解清楚，而这是需要花费大量时间成本的。

另外，对于权利要求的技术方案，理论上是由全部必要技术特征构成，其中，必要技术特征中的区别技术特征肩负着新颖性和创造性的职责，其它的必要技术特征肩负着构成完整的技术方案的职责。但是，在区别技术特征和其它必要技术特征基础上构成的完整技术方案，仍然可以再加上其它的非必要技术特征，从而依然能够构成完整的且具有新颖性创造性的技术方案。这一原因必然增加了我们对必要技术特征和非必要技术特征确认的难度。

此外，从专利审查角度来看，这些非必要技术特征一旦写入权利要求，则就变成了必要技术特征。但是，从技术角度来看，这些加入的非必要技术特征，对于要解决的最主要的技术问题是无关紧要的，对于区别技术特征是关联性不大的。另外，从规避设计角度来看，这些加入的非必要技术特征，是容易删除或替换的，即容易被规避设计的。

还有，随着对要解决的最主要的技术问题的解释的变化，必要技术特征和非必要技术特征也会相互转化，这又对确认必要技术特征和非必要技术特征提出了更大的挑战。

因此虽然撰写中，如果不对每个技术特征确认其必要和非必要性，是很容将非必要技术特征写入权利要求的。但对必要技术特征和非必要技术特征的确认工作，并非易事。

五、真正入门撰写的代理人应具备的能力

现在请各位读者重新审视下自己的专利撰写能力，是否还如之前那样自信？

我们应看到：真正入门撰写，不仅要具备驾驭必要技术特征、新颖性、创造性的能力，还应具备侵权判定、规避设计、确认必要技术特征和非必要技术特征的能力。在此基础上，对技术特征或技术方案的上位、扩展、概括，又是另一种进阶能力。（当然还包括其他能力）

专利撰写，远非我们所认为的那样简单。

最后也祝愿各位同行能够在专利撰写上更进一步，为更宽广的其他专利业务夯实基础。

由于笔者水平有限，本文难免会出现错误或偏见，欢迎同仁们交流批评指正。